浦志强1

                                                         釜底抽薪的解决三农困境
　　　　　　　　　　　　　　                                             ——从张金彪案看取消农民负担的必要性
                                                                                                                              浦志强
      今年5月27日，安徽省阜南县宁大村恶霸支书张金彪父子行凶杀死村民王勇，再次将中国基层政权黑恶化的恐怖情景展现在世人面前。这类案件的频繁发生表明，基层政权的异化已成为各种社会冲突的诱发因素，根治这一顽症已刻不容缓。
      长期以来，基层政权的主要职能，就是围绕国家不同时期的中心任务，通过各种手段实现对社会的控制。在财权、事权分离的制度背景下，财政收入集中到中央和省级，但举凡教育、医疗、公共基础设施的兴办和维护，都成了基层社会的沉重负担。这种施政方针，促使各级官员无不把"政绩工程"作为"数字升官"的不二法门，驱赶着无数大檐帽蜂拥抢劫一顶破草帽。
      "苛政猛于虎"。在发展经济的虎皮下，农民的耕地被强占、房屋被拆迁、隔夜粮和棺材本儿都可能被洗劫一空，安居乐业在太平盛世居然好梦难圆。面朝黄土背朝天一年忙到头，他们的收获竟然会是"交不足国家的，留不够集体的，剩下就没有了自己的"！正是这种来自公权力的横征暴敛，直接导致了经济欠发达地区的民不聊生。
      毋庸讳言，使社稷危如累卵的"三农"困境，根子就在于各种农民负担大行其道。而创设和征收各项苛捐杂费，既是各级官员的业绩体现，又是使农民生不如死的万恶之源。惨死在乱刀之下的村民王勇，表面上祸起于占地补偿款的黑箱发放，深层原因则是以张金彪父子为代表的基层政权灭绝人性的本能作祟。不难想象，换成任何理由或根本没有任何理由，张金彪同样可以置王勇于死地，因为狼要吃羊向来就不需要理由。
      我们看到，近年来农村发生的诸多冲突，大多与税费征收、计划生育、征地补偿直接相关。有史以来，老百姓都是谁当皇帝给谁纳粮，本以为闯王来了可以不必纳粮，谁承想共产党来了会多税更多。更重要的是，这些被笼统称为"农民负担"的税费罚款，几乎无不化作各级政府敲骨吸髓的口实。在极权政治的摧残下，乡土中国原有的乡绅和顺民早已为恶霸和暴民所取代，田园牧歌式的恬静生活如今已荡然无存。就算天空中闪过任何一点雨露，砸到脑袋上时也早已冻成了冰雹，何况天有不测风云本就雷电交加！
      张金彪父子行凶杀人的悲剧，可能仅仅是恶梦的开始。安徽阜阳和于建蝾笔下的湘南地区，类似张金彪这样的"恶人治村"现象比比皆是，在在触目惊心处处令人发指。至少眼下农村乡镇一级豢养的百余人，职责早已从服务乡村异化为确保各项税费罚款的征收。羊毛出在羊身上，单纯为供养这支庞大、腐败甚至可以无恶不作的队伍，就足以致农民于水深火热。张金彪能长期窃据村官职位的根本原因就在于，他能够以异常暴戾的手段保证各项征收任务的如期完成。可以肯定地说，假如长期奉行竭泽而渔政策，放任基层政权杀良冒功（河南230起假抗税案无一属实），其后果必将是逼良为娼直至把农民逼上梁山。
      笔者曾目睹临泉县王营村农民的苦难，理解他们上访无非是为了清退加码多收的钱。从京城到县乡层层复查的结果，每年应退资金不过区区万元，但恰恰是为了这几万元的征收的和清退，十年来难以估量的社会资源被无端浪费，干群关系势同水火。其实，胡子上的饭粒就算吃了，也填不饱肚子，欠发达地区的"农民负担"本就微乎其微，即使一概蠲免也不会对各级财政产生举足轻重的影响。况且皮之不存毛将焉附，这种轻徭薄赋的小惠，客观上或许是化解矛盾的釜底抽薪之策，因为随着收费队伍的兔死狗烹，财政支出和农民负担会相应减少，诸多社会矛盾或可因此而化解于无形。
      唐太宗曾说："为君之道，必须先存百姓，若损百姓以奉其身，犹割股以啖腹，腹饱而身毙；若安天下必须先正其身，未有身正而影曲，上治而下乱者。"他这句话的意思是，治理国家必须先让百姓能活下去，假如一味刻剥百姓以供奉官府，就像割下自己腿上的肉来充饥一样，肚子饱了命也就没了；若想天下太平就一定要先正自身，从来没有自身站得正而影子弯曲的，只要朝廷政治清明，基层就不会乱起来。古人说"上之所好，下必甚焉"，民间至今仍有"上梁不正下梁歪"的说法，所以探讨农村政策清明与否的关键，眼光也不能光看基层，更多的要从庙堂之上找原因。
      本届政府总理向以亲民自命，曾倡言将于五年内逐步取消农业税，这表明他已经找到了解铃之道。既如此，何以会效法齐人攘鸡非要等上五年，何不从现在做起励精图治解民倒悬，就算因此每年少给那些腐败的银行拨出几百亿，又有何妨？

                                                                                                                  2004年7月24日于北京

      交通银行锦州分行与锦州两级法院联手炮制假案以核销"呆帐"的丑闻，在审计署今年披露的若干案件中尤为引人注目。相比之下，案值两亿元远非巨大，只是由于此案将直接导致国家司法信用评级的降低，故而引起了政府总理的直接过问。也许仅仅是由于总理的关注，辽宁省纪委才对供职于法院、银行、工商局等部门的若干造假者进行了"双规"。鉴于有安徽阜阳假奶粉案件中假立案、假撤职的前车之鉴，公众对这起案件的真相最终能否大白，以及背后的深层原因能否浮出水面，理应抱有审慎的怀疑态度。我们遗憾的看到，负有法定职责的检察机关和司法机关依然隐身在辽宁省纪委的阴影之下，而后者采取的手段仍然是物议丛生的"双规"措施。
      假如说银行工作人员迫于业绩压力，萌生了用假文件满足不良贷款核销条件的念头，还算可以理解的话，法官混迹其中并批量供应印鉴齐全的真文书，就实在令人匪夷所思了。虽然我们曾听说，甘肃缉毒警察为立功获奖而栽赃嫁祸出租车司机，河北警察因刑讯致人死亡而在警署院内就地掩埋受害者尸体，湖北法院为完成诉讼费指标远赴河南绑票勒索；虽然我们曾知道，广东、湖南、辽宁的高级法院院长连连落马，黑龙江、江苏、云南的宣传部长、组织部长和反贪局长纷纷出事，珠海、深圳、湖南等地法院执行庭几乎全军覆没——虽然习惯了几乎所有管事的人都会"出事"的现实，认可了这些人就算是站在沙漠腹地也照样会"湿鞋"的荒诞，我们今天还是对锦州法院"倒卖"假司法文书的行径感到无比震惊！原来以为只有文凭和发票可以卖，如今想不到连判决书也可以卖了！眼前这世道究竟是怎么了？
      业绩压力不是理由。谋取诉讼费收入不会是法院倒卖判决书的理由，至少不会是法院院长的理由。总额五亿元的若干起案件，诉讼费收入不过区区几百万——况且这些钱进不了院长大人的腰包，他不会为了地方财政的"增收"冒如此风险，法院不是买卖不是生意没有谁可以逼着他拉人进来交钱打官司。完成核销业绩不会是银行行长收购判决书的理由，至少在前些年的不良贷款率，还可以通过贷新还旧和加大分母甚至"债转股"的手段降下来，何至于如此铤而走险！至于法院和银行工作人员，就更犯不上咸吃萝卜淡操心了——天塌下来自有当头儿的顶着，按理说他们这些人工作体面职业正当收入不菲，安分守己应该比什么都踏实，既无必要也无胆量走出这一步，何况他们说了也不算。看起来，没有市委书记和市长们在后面做法，交行行长和法院院长在这件事上不可能尿到一个壶里。
      离开钱更说明不了问题。这年头儿无利不起早，要是没捞着好处，这些人恐怕连缺德事都懒得去做，因为损人不利己也需要成本的付出。正常的理解是，除了公事的表面文章外，必然有决策者和经手人的私人利益在。而这笔"好处"的由来，显然是蒙在鼓里的债务人"核销"之后的后续还款——交通银行的小金库因此而日进斗金，行长院长大人们的腰包也自然会日渐丰硕。谓予不信，"双规"之下请君入瓮三木之下何求不得？院长、行长、局长、处长、庭长们马上就会露出马脚从实招来，除非有关部门投鼠忌器压根儿就没想认真查。
      既然保险柜的门开着不是谋财的理由，制度存在漏洞同样不能成为行长院长们乱来的遁词。古人说君子爱财取之有道，一些法院和法官在具体案件中枉法弄法已经让国人为之齿冷，但在锦州交行和锦州法院看来，仅有这些还远远不够——至少是不够方便和不够快捷，适应不了金融改革大跃进的要求——他们走得更远。如果说北大门口众多的文凭贩子出售的仅仅是假文凭的话，本案锦州法院贩卖的是真判决，因为他们的交易内容是国家司法的信用，摧毁的则是人们心中残存的对中国司法的最后一点信心！所以这件事无论如何，都足以让任何理性的人感到心灰意冷。
      信念缺失是关键。头上三尺无神明，心中唯见孔方兄；天打雷劈寻常事，休言人前身后评！作为一群彻底的唯物主义者，他们找不到任何值得敬畏的价值。既然心中没有了任何底线，世间万物便无一不可交易，哪怕是自己的良心。他们置身于物欲横流的大千世界，垂涎于纸醉金迷的炫目人生，天天看着贼吃肉却很少看见贼挨打。他们眼瞅着时光如流水转眼到白头，拨拉着有权不使过期作废的小算盘，按捺不住胸中欲火时刻瞪大眼睛寻找腐败的机会，千方百计把手中权力变成金钱是自然而然的事情。或许法院会认为，既然书记可以卖官位，官员可以卖批文，政府可以卖土地，党校可以卖文凭，凭什么法院就不能卖点什么？既然法院可以变现的资源只有判决书，所以锦州法院卖法的一幕便悄悄上演了。
      锦州卖法丑闻不过是当今司法腐败现实的极端表现，仅仅表明他们的手段更荒唐更拙劣，并不能说明我们的司法机关比其他权力部门更腐败。事实上，各种各样的闹剧几乎天天都在上演。归根结底，是不受监督的权力造成了绝对的腐败，不改变这一点，恐怕有再好的总理也没有用。
                                          北京市华一律师事务所律师    浦志强

                                          2004年7月13日于北京

尊敬的审判长、审判员：

受北京市华一律师事务所指派，我作为被告陈桂棣的代理人出庭应诉。虽然本案公正与否尚需通过判决结果来检验，我还是要对合议庭在庭审阶段所表现出的公正表示敬意；其次，我要对贵院在举证期限上的错误和剥夺被告举证权利的做法表示异议，对贵院在审判公开方面有失体面的若干做法表示遗憾。

“天地之间有杆秤，那秤砣是老百姓”。张西德的名誉和临泉政府的形象，不在张西德及其手下的嘴里，而在临泉百姓的心中。我们相信，无论本案判决结果如何，临泉民众的千夫所指，早已将县委书记张西德盖棺论定，决非一场无事生非的诉讼所能左右。庭审表明，原告张西德集团是一个鱼肉乡里、口是心非、寡廉鲜耻的利益共同体，在一个更为神圣的法庭上，他们的身份无疑只能是被告。对于一系列以伪证干扰案件审判的无良官员，我们将在本文结尾部分提请合议庭予以惩处。

在雷延平律师书面意见的基础上，我发表补充代理意见如下，请予采纳：

一、庭审查明的事实

分析双方证据，我们确信合议庭可以认定以下事实：

1．关于农民负担过重问题。

原告证人韩永忠和马俊，以白庙镇党委书记、镇长身份，矢口否认镇一级党委政府有加码情形存在。但各方证据显示，自1991年起，行政村、乡镇和县里层层加码，农民负担沉重。经过王俊斌、王向东等人多达数十次的上访，县委在上级压力下曾有过全部清退多收款项的决定；王向东等人证明，县里的处理决定仅仅是行政村两委会（村民委员会和村党支部）解散并清退村级加码收费，乡镇和县里的加码至今尚未退清。这表明，张西德时代的临泉县委县政府，一直拒不执行中央减轻农民负担的政策。

农民负担的“两本帐”现实，证明张西德的临泉县委对中央减负政策一贯阳奉阴违。原告提交的1995年7月14日临泉县委、县长联席会议纪录显示，临泉存在农民负担两本账问题，即在“正式通知单外，还有非正式单。”与会者赵本金说：“有些地方群众手中两个本。”被告提交的王营村村民王洪远的缴税单据证实，为了掩盖真相，镇村政府给农民做了“两本帐”——数额大的是实际要交的税费，小的则是为对付上级检查的。当时王营村人均收入尚不足300元，但真假两本帐的数额竟相差92.45元。另据“93年1月6日临泉县委常委、县长会议记录”披露，与会者马朝军甚至认为：“现在中央精神透明度强，被一些人利用。”这表明，拒不执行中央减负政策，对中央政策阳奉阴违，是张西德时代临泉的一贯做法。

农民负担过重和各级干部的工作方法简单粗暴，导致了社会矛盾激化，引发了诸多冲突。原告提交的《关于认真贯彻落实中共阜阳地委〈关于进一步做好减轻农民负担工作的通知〉的通知》证实，当时普遍存在用统筹提留款建法庭、派出所、党建室、治安亭的现象（临泉上访农民李新文北京救助站跳楼自杀的起因，就是他赖以为生的几间破房被派出所强行征用未予补偿），存在“组织小分队、突击队或动用司法力量催收催征”和“扒粮、牵牛、拉猪用以抵交提留集资款项”的现象。被告证人王向东、王洪超证实，他们因上访“闹事”被白庙镇党委书记韩永忠等人以查帐退款为名诓到镇里，王向东被韩永忠指使打手打成重伤。1993年1月6日临泉县委、县长联席会议记录证实，关庙镇已经发生了一起因农民负担问题引发的爆炸事件，但时任关庙镇党委副书记、镇长的马俊，竟被张西德平级安排到白庙任职。这份会议纪要还证实，高塘的一个村干部对农民私设公堂；证明县委常委张兆振对待持械游行示威的农民，主张“立即拘留起来”；证明张西德承认“从根本上说，我们处理事拖拉造成矛盾激化，开始并没有发生后来发生，如果下去，还可能要发生，甚至死人。”纪委常委李长华1994年1月26日的会议记录证实，张西德在会上承认：“方法不妥善，群众反映没解决，就去抓人，再一次激化矛盾。”“县委、政府有责任，有关部门、镇政府有责任，都要认真反思，总结经验教训。”

在“四二”事件真相尚未查清的情况下（否则各位领导就无需强调查清真相了），阜阳地委书记秦德文、专员王怀忠、副书记肖作新等人，就表态坚决支持张西德和临泉县的镇压行动。秦德文甚至转述省委书记卢荣景的话说：“如果违法了，上访就放人，我们的专政工具还要它干什么。这些人打人砸车不抓还得了。”

凡此种种，结合计划生育政策执行中诸多的罚款、牵牛、扒房、株连等“绝招儿”，说明在张西德等安徽大小官员的心目中，老百姓并非政府服务的对象，而仅仅是“衣食父母”——官府但有所需即可前去横抢，农民倘有不从便会斧钺加身！

2．关于计划生育问题

被告证人任传春证明，张西德时代的临泉城乡，弥漫着“宁要七个坟头，不要一个人头”、“宁肯血流成河，不可超生一个”的叫嚣；甚至在阜阳至临泉的路旁墙壁上，至今还有“二孩必结扎、不扎就违法、违法必重罚，重罚为国家”的标语赫然在目。原告证人韦广进的证言证实，田桥乡在1995年秋季计生 “突击”活动中，曾有将鳏夫拉去结扎的怪事；王营村在突击月活动中，结婚没生育妇女要被罚款，甚至连打光棍儿也要被罚款！被告证人张绍阳证实，由于张西德实行株连政策，他这位与七旬老父相依为命的残疾人，仅有的几只羊也因邻居的超生而被抢走。

原告证据《关于田桥乡计划生育来信来访的调查报告》披露，从（1995年）9月15日起至11月17日的50天内，“据不完全统计，共作女扎手术966例，其中二女结扎262例，引产187例，流产358例，上环306例，合计征收各类款项约250万元。”“有些罚款项目毫无政策依据，纯属巧立名目，如无身份证、无结婚证、妇检条无日期、生育年龄与结婚证或户口本上不符、态度不好、骂人、干扰计生公务、说错话、结扎妇检不及时等也处以高额罚款。全乡约3000户被征收计划外生育费和各类罚款，非计划外生育费罚款约150万元。”在田桥乡为此成立的六个工作队中，“200余人成份复杂，有无业青年，有从县城临时聘用人员，素质不高，┅┅不懂政策，方法简单，态度粗暴。”；“有的工作队赶猪、牵羊、扒粮食、砸门、破墙、扒房子、拉家具、毁坏私人物品。如北片工作队，扒粮约2.7万公斤，拉走缝纫机三部，家具两套、猪三头，扒房20多户。”

庭审表明，在张西德时代，临泉的计生“突击”活动已成为贪官污吏的摇钱树和聚宝盆，成为使农民濒临破产的灾难性事件。“有的乡村干部罚款不开票，或多收钱少开票，打白条，还有的罚收运费、汽油费。”时任临泉县计生委副主任的韩春生（即本案原告证人之一韩永忠），即有侵吞8000元计生罚款和酒后无照驾车压死一人的罪行。但这位无恶不作负案在身的酷吏，不仅逍遥法外而且官运亨通，而且至今仍任林业局副局长，李超调查报告要求对他的进行的“追查”“惩处”，在张西德的庇护下居然不了了之。

根据这份调查报告的认定，田桥乡“突击”行动过火的原因，是由于“党政联席会议动议征收款15%用于行政村计生服务室建设，35%用于工作队员工资、生活补助和举报人的奖金，50%归乡财政收入，客观上刺激了工作队成员的乱征滥罚行为。”而临泉县委政府对这次秋季计生突击活动所出现的问题“负有不可推卸的领导责任。”张西德作为县委书记，理应对所有问题承担责任。

李超等人联合调查报告证实，“白庙镇王营村村民反映今年（1995年）9月1日，县里派300人的工作队到该村突击开展计划生育清查活动和强化节育措施时，少数素质不高的工作队员违法乱纪的行为与田桥乡相似。特别需要指出的是，对于不属于计划生育对象的农民，巧立名目罚款，如结婚没生育的妇女及没有结婚的男性村民等。突击月活动中，白庙镇计生罚款数万元，40%留给行政村，60%被计生工作队分掉，该镇每天还要负担从社会上调来人员的工资和租车费，群众意见很大。”不难认定，这支工作队并不象原告证人刘启龙、朱占林、刘继珍、张东波等县计生委主管官员们所声称的那样的，是一支自带干粮饮水不拿群众一针一线的仁义之师，他们是一群明火执仗的强盗！。很显然，这些官员在无耻地作伪证。

3．关于“四二”事件真相和责任问题

1994年4月3日，白庙镇王营自然村发生了一件震惊朝野的血腥事件。上百名全副武装的公安、武警闯入王营村，在临泉县委常委、政法委书记李品政（本案原告证人之一）的指挥下，见人就抓见人就打。庭审证明，事发当天，一人被当场吓死，事后一人被冤死，十一人当场被抓并饱受酷刑折磨（其中包括来王营走亲戚的河南中学生，无一人与“四二”事件有关）；上千人逃往河南达一月之久，回乡后也长期露宿田间地头。农民代表王俊斌等被通缉，王向东、王洪超被捕判刑。李超调查报告的结论证实，“少数干警和武警行为过激，伤害了群众的感情，部分群众目前仍有冤气，长期不能息讼罢访，给做好该村的稳定工作带来了难度。”报告认定，临泉县委、县政府都是有责任的。原告证人李品政和公安局副局长高杰当庭证实，这次行动的总指挥，就是本案原告张西德。

综合分析原告提交的会议纪要、领导指示、司法判决、调查报告、建议对王向东“保释”的明传电报以及改变王俊斌等人处分的决定，体会死难者遗孀当庭下跪哭诉乞求昭雪的无比凄楚，结合村民对“四二”事件的切肤之痛，结论不言自明：

“四二”事件真相直到1994年9月26日仍未查清，警方的一面之词并未得到省地领导的认可；对“四二”事件的处理是以县为主，省地事后表示支持和协助，镇压责任主要应由张西德的县委承担；“四二”事件现有司法判决和调查结论，都是建立在警方对“人犯”和“证人”屈打成招的基础之上的；对王向东实行“保释”或“保外就医”，是各级党委政府在明知镇压错误的情况下采取的事后补救措施。

“四二”事件是发生在张西德任职临泉时期的一场悲剧，是黑恶化的基层政权与农民矛盾激化的极端表现。我们认为，当晚农民的自卫和抗暴行为具有天然合法性，张西德策划和主持镇压行动，是无耻的和有罪的。只有对“四二”事件展开中立调查，方能恢复其本来面目，只有依法追究张西德等责任人的个人责任，才能抚平和慰籍遇难者的在天之灵，为日后的长治久安奠定基础。

4．关于张西德的口碑和个人风采

原告的一系列文件和证人证言，除证明临泉认真执行中央政策并未阳奉阴违外，还想证明张西德为人谦和、理论水平高、对临泉贡献大，卸任之际未被群众围攻，证明他是临泉最好的县委书记。但事实胜于雄辩，文件只能证明张西德开过会发过文件，不能作为文件精神得到了落实的证据。更何况，文山会海夸夸其谈指点江山百无一用，本来就是历代守成之君官僚主义的表现，是腐败的变种。张西德处心积虑组织的文件，不能实现他的证明目的，反而有助于了解当年临泉政坛的黑幕。

原告证人大多是张西德暴政的参与者和受益者，他们普遍在张的手里得到提升和庇护，并且双手沾满了临泉百姓的血汗，如李品政、韩永忠和马俊；间或也有王俊斌这样当年的农民领袖，但此时他已成了贪污救灾款物和霸占公共池塘的村党支部书记和上访对象，以及若干言不由衷衣衫褴褛的农民。他们奉命证明的是，没看见张书记干坏事（孟子云君子远庖厨原本无需张书记亲历亲为），没听见张书记说狠话（比如论述“七个坟头”和“一个人头”的关系）；李品政、高杰等人视力所及没看见警察打人，刘体民、林平等狱卒没看见刑讯逼供；贺电、韦广进、戴俊民等人没看见张西德被围攻。更有甚者，秘书出身的刘全俭、彭伟、韦刚等人嘴上盛开喇叭花，当庭给我们烙出了一张书记大人勤政爱民公忠体国匠心独具的硕大画饼。但他们恰恰忘记了，从逻辑上讲，这些人没看见、没听到张西德的某些言行，只能证明他们没看见和没听见，不能证明张西德没说和没做。只要有人听见和看见了，就足以证明张说了和做了。

我们的证人任传春证明，他亲眼看见计划生育宣传车上的标语是“宁要七个坟头，不要一个人头”和“宁肯血流成河，不可超生一个”。他还证明他曾从田桥乡党委书记马天成出示的县委文件中，看到过这句让陈桂棣、春桃夫妇“直伸舌头”的血腥口号；王向东本人和王俊斌当年联署的控告信证实，张西德说上访群众是“胡鸟闹”，大吼“我今天就是不给你们处理！你们有本事就给我使劲闹，闹得越大我就越好处理，你们有本事到我跟前来呀！”；王向东、王洪超、张绍阳和死了丈夫的张秀英证实，张西德是最烂的县委书记；身有残疾的张绍阳因计划生育的株连政策而失去了自己的羊，他和任传春等三千人一道参与了1996年初对张西德的“围攻”，并且因打了张西德两巴掌而被公安局长闪步轩（此人现已因巨额贪贿入狱）处以三年劳动教养。在“教养”期间，张绍阳相依为命的老父亲凄惨的死去。他说他对张西德的感情是“咬他一口都不解恨”！用文人语言形容张绍阳对张西德的粗口，恐怕也只有“食肉寝皮”能稍稍契合。由于张西德在“四二”事件中的凶残，王营村妇女事后甚至用他的名字来吓唬淘气的小孩子。苛政猛于虎，张西德之谓也！

张西德请来的证人戴俊民，一位衣衫褴褛的50岁农民，在我的当庭追问下，还是咬紧牙关坚决不肯承认张西德是一位“好书记”。王向东证实，当年临泉城乡曾广为传唱的民谣是：“临泉来了个西德兔儿，撅撅的嘴大大的肚儿，先扒房子后修路，扒完房子不补助，把俺逼得没地儿住”。甚至张西德引以为荣的临泉县城市建设，我们也有证据证明，十年前被拆迁的农民至今仍未得到补偿，他们并非像张西德想象的那样“富得流油”，甚至想给他“立个碑”。西德书记的恩德，实在是罄竹难书！

张西德在庭审中的表现，表明他虽然毕业于北京农业大学，但确实没有多少文雅气，讲话离开稿子“跟个粗人没两样”。道理很简单，有文凭不等于有修养，识文断字也不等于有文雅气。合议庭应该看到，张西德在民事程序中携带保镖出庭，说明他对自己的社会评价之“民愤极大”心知肚明！张西德本人的文雅程度也因此可想而知！他无视法庭纪律，让人当庭散发诋毁陈桂棣的文字材料；他旁若无人的提醒证人韩永忠和朱占林应该怎么作证；他走下原告席为劳苦功高气宇轩昂的证人李品政端茶送水；他承认购买奔驰车被纪委处分的事实，但又表示一直对此耿耿于怀；看上去他不仅远比泪涟涟的张秀英们要冤，甚至比窦娥还要冤！他甚至明确表示，在知道了临泉百姓的苦难和下属的无道之后，仍然不感到丝毫抱歉和后悔；至于他和各位证人忿忿然的所谓“五短身材”问题，合议庭明鉴，陈桂棣夫妇文中以此形容张西德至多是客观描述，若以“人高马大”或“相貌堂堂”来形容五短身材的他，那才真是无中生有的“描写失实”，那才会构成对张西德名誉权的侵犯。

综上所述，庭审查明的事实是：张西德时代的临泉，农民负担确实过重；对中央减轻农民负担的政策，临泉县委县政府一直在阳奉阴违；在计划生育政策执行方面，临泉出台了一些过激的政策和口号，包括夫妇“双结扎”和“宁要七个坟头，不要一个人头”，对此张西德本人负有不可推卸的责任；张西德是“四二”镇压行为的主谋和总指挥，应当承担主要责任；张西德对待群众的态度和处理事态的盲目性，以及当庭非同寻常的表现，说明他虽然识文断字自命不凡，但确实没有多少文雅气，跟个“粗人没两样”；考诸张西德的体态和身材，涉案作品用“五短身材”刻画他属于客观描述，不属于侮辱性语言。换言之，涉案作品所反映的问题基本真实，没有侮辱张西德人格的内容，不构成对张西德个人名誉权的侵犯。

二、关于本案程序方面的若干瑕疵

作为一起备受关注的案件，我们相信阜阳市中级法院对本案是慎重的，我们无从怀疑法院公正审理本案的初衷。但不容否认，贵院已经出现的诸多程序错误，已损害了被告的合法权益和中国司法的体面，并将导致本案违反法定程序。

1．原告的起诉不符合法定立案条件，法院受理本案违反证据规则的有关规定。

证据规则第1条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”民事诉讼法第108条规定的起诉条件之一，即为有具体的诉讼请求和事实、理由。我们认为，起诉所依据的事实，需建立在可以证明事实的证据基础上。本案原告既然起诉三被告名誉侵权，即须提交支持涉案作品已构成侵权的事实证据。鉴于作家撰写作品和出版社发行期刊的行为本身，既不具有违法性，也不属于侵权行为。因此，原告仅有刊发涉案作品的《当代》杂志，尚不符合法定的起诉条件。换言之，阜阳中级法院受理本案违反了法律和证据规则的规定。

2．法院驳回延期举证申请并拒绝接受被告举证，是对证据规则的误解，损害了三被告诉讼权利。

证据规则第33条规定，“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”鉴于三被告在收到应诉通知书后的15日内依法提起了管辖权异议，其举证期限并未如原告所谓已于2月23日届满，而是发生了法定的阻却事由。证据规则第36条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”

显然，在本案管辖权异议终审裁定送达之后，三被告在举证期限内提起延期举证的申请符合证据规则的规定。退一步讲，根据证据规则第38条的规定，“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满”，三被告的延期举证申请即使被当庭驳回，但在法院组织的证据交换日当天举证，至少是应当被接受的。鉴于放弃质证权利是张西德的自主行为，法院不应在对方拒绝质证的情况下重新给予其质证机会，否则就损害了被告的合法权利。

我们认为，合议庭有权拒绝三被告延期举证申请，但他们恰恰没有理由以所谓举证期限届满为由驳回申请，因为此时举证期限尚未届满；至于法院拒绝接受被告举证，更是对被告诉讼权利的粗暴践踏，我们对此不能接受，并保留向最高人民法院和安徽高级法院进行申诉的权利。

3．“谁主张谁举证”不应被理解为“谁是作者谁举证”。

原告以“谁主张谁举证”为由，要求被告对涉案作品不构成侵权的事实承担举证义务，这是对举证责任分配原则的误解。在原告看来，既然涉案作品批评了张西德，就有义务证明张西德对中央减轻农民负担的指示阳奉阴违，对农民上访所反映的问题敷衍拖拉，对“四二”事件的悲剧性结局负有不可推卸的责任。我们认为，原告在法律专业领域之外探讨举证责任，几乎让我们无话可说无言以对。

“谁主张谁举证”作为民事证据法的基本原则，这里的“主张”指的是诉讼主张，即原告应对其诉讼请求负有举证责任，被告对其反驳诉讼请求的主张也负有举证责任。证据规则第2条明确了这一原则，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。” 若原告不能举证证明其诉讼请求则应承担败诉后果。作为名誉权纠纷案件，本案不属于举证责任倒置范围内的侵权案件，仍应适用“谁主张谁举证”的原则。张西德既然提出涉案作品侵害了他的名誉权，就有责任证明文章内容如何失实和如何侵害了他的名誉权，否则其诉讼请求就应当被驳回。

4．审判公开原则的要义，在于方便旁听和采访，而不是对其加以限制和剥夺。

“不能禁止新闻界报道在法庭上业已展现的事实”，这是现代普通法早就确立的准则。公开审判制度是我国民事诉讼的基本原则，是确保司法公正的前提。2004年8月4日，最高法院院长肖扬甚至用“只有公开审判，司法才能获得人民的信任”来强调其重要性。他指出，只有把审判活动置于广大人民群众的监督之下，才能防止暗箱操作、幕后操作，司法才能获得人民群众的信任。他要求各级法院实现审判的全面公开，贯彻直接诉讼、言辞诉讼和不间断诉讼原则，并欢迎人大代表、政协委员和社会各界人士旁听。

根据这一原则，决定是否旁听或报道庭审过程的权利，不在法院而在公众和媒体。法院对于旁听和采访的手续安排，并非审批制意义上批准权——因为法院无权不批准！法院应当公平满足各界群众参与旁听的要求，尊重和保障旁听和报道庭审活动的权利，无权自行设定诸多前置程序。也就是说，法院既不能取消、也不能通过设定前置程序来限制某些媒体的采访。

本案证据交换阶段，法院以内部规定的形式无端剥夺公众旁听和记者采访的权利；在庭审阶段，又为境外媒体的采访设置了先到几百公里以外的安徽高级法院取得批准的备案程序，从而导致所有的境外媒体无法公开进场采访；对于满足了条件的到场媒体，又规定不得录音、录像和拍照，甚至通过向机关干部和本院法官大量发放旁听证的行为，客观上将大批关心本案的民众拒之门外。我们认为，上述做法都是不体面的，是违反和变相违反公开审判制度的表现，这将有损中国司法的形象。

三、关于法律适用的原则

《中华人民共和国宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”；第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”我们援引宪法的权利条款的原因，在于本案并非一起简单的民事诉讼，而是关系到公民是否具有言论自由、出版自由、创作自由等宪法权利，以及掌握公权力的张西德是否有权假手司法程序追究公民对其违法失职行为的控告、检举和揭发行为。本案非同小可非比寻常。

1．现行法律原则在本案中的适用

最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定”。根据第8条第1款规定，因撰写、发表批评文章引起的纠纷，法院处理的原则是：“文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，不应认定为侵害他人名誉权。” 我们认为，言论、出版和创作自由，乃至检举、揭发和控告国家工作人员的违法犯罪行为，都是宪法赋予公民的基本权利，并非一个民事程序所能审查。作家和出版单位撰写和发表作品的行为，不具有违法性，谈不上侵犯原告的名誉权。

本案原告张西德始终未能举证证明，其社会评价因涉案作品的发表而有所降低。我们已经证明，张西德作为临泉县委书记，早在其任职期间就已经声名狼藉，以至于涉案作品已很难以使其名誉受到损害。官方对其顶风违纪的处分决定，报章对其不良行径的评论报道，民间口耳相传的诸多民谣，卸任之际被三千农民围攻的场面，以及被告证人王向东、王洪超、张绍阳等人的当庭表态，都说明在临泉百姓的心中，张西德早就是最坏的县委书记，他的名字甚至可以被用来恐吓幼童。我们看到，在临泉他大权独揽一手遮天，既能包庇负案在身的罪犯韩永忠逢凶化吉官运亨通，亦可违法撤换一位村委会主任；他既是所有公共政策的制定者，又是“四二”镇压事件的责任人。他当然可以欣欣然地把临泉已有的成就归功于自己，但同时也难以推卸临泉至今依然贫穷落后的责任。

从张西德本人以及出庭为其作证的李品政、刘启龙、朱占林、刘继珍、高杰、韩永忠、马俊、贺电等临泉官员对农民的态度，我们看到了张西德及其手下酷吏们视百姓为草芥的冷酷，看到了他们对于农民因自己的暴戾所蒙受的苦难，至今其犹未悔的铁石心肠。昔孟子尝谓齐宣王曰：“君之视臣如手足，则臣视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇。”张西德以铁腕残民以逞，恰恰是临泉百姓报之以“食肉寝皮”的前因。面对此情此景，假如一定要陈桂棣夫妇高抬贵手，在书中把张西德写得好看一些，岂非强人所难，硬逼着这对伉俪“无中生有”地“自行捏造”吗！

因此，即使按照现行法律的规定，涉案作品亦不构成对张西德名誉权的侵犯。

2．公共人物概念和实际恶意原则

名誉权纠纷案件，因其涉及个人权利与公民言论自由权利的冲突，涉及到社会公共利益与公民个人权利之间的平衡，因而属于侵权领域中最为复杂的案件类型。我国现行法律体系中有关名誉权保护的规定存在重大缺陷。公共人物要求司法不加区分给予其与普通人“平等”的保护，已经使司法成为言论自由的杀手。时下“恶人纷纷先告状”的现实表明，对新闻出版单位和批评家滥用诉权，已经成为公共人物拒绝监督和批评的有力武器。

麦迪逊认为“是人民有权监察政府，而非政府有权监察人民。”布伦南大法官在《纽约时报》诉沙利文一案中指出：“批评政府是公民的义务，正如行政是政府官员的义务一样。”“有关公共事务的辩论往往会包含激烈与尖刻的成分，有时甚至是对政府和官员的令人不悦的攻讦，但这种辩论应当不受束缚、活跃且完全开放。”我们认为，既然政府官员履行职务的言行受到了机关的庇护和豁免——受害者无权要求公职人员就其职务侵权行为“依法”承担与普通人相同的责任，因而从平等的角度出发，法律同样应当保护公众对于官员和机关享有哪怕是失实或者是尖刻指责的权力——除非官员能够证明批评者具备主观上的实际恶意。

所谓实际恶意，是指行为人明知事实虚假或漠视真伪地予以发表，并非我国现行法律所谓主观上的故意或者过失的概念。这说明，法律对于公共人物名誉权保护的力度，应当大大弱于其对于普通人名誉的保护。在类似本案这种关乎官员操守和公共形象的诉讼中，更是应当适用名誉权的反向倾斜保护规则，从立法和司法角度侧重限制官员的诉权和胜诉权，以保护言论自由和批评的权利，保护社会公共利益。

虽然张西德并非政府首脑，但他却是掌握了临泉县最高权力的“一把手”——县长必须听命于县委书记。鉴于陈桂棣夫妇对县委书记张西德的批评，是建立在批评临泉县公共政策的基础上，本案便因此具有了超乎寻常的宪法意义。按照我们心仪已久的原则，任何针对县委书记张西德角色的批评，即使存在事实出入和令人不快的侮辱性言论，除非原告证明批评者具备主观上的实际恶意，否则张西德个人不能提起诉讼，当然更不可能胜诉。更何况，法庭调查的事实早已表明，陈桂棣夫妇书中对张西德书记的描写居然句句属实，几乎毫无失真之处。

我们已经指出，涉案作品关注的是“三农”困境、基层民众的苦难和基层政权职能的异化，属于公共话题；作者撰写报告文学作品的行为不具备违法性，人民文学出版社出版和发行文学期刊的行为是其经营范围内的本职工作，同样不构成侵权；涉案作品对原告形象的刻画，不是对其私生活领域内容和特征的铺陈演绎，而是将其放在临泉县委书记的岗位上加以评述，是针对其公众形象和工作作风的描写与述评；现实生活中慈眉善目的张西德，不能抹煞临泉民众眼中凶神恶煞般的县委书记形象。庭审的过程充分证明，假如不将自然人张西德与县委书记张西德区分开来，本案的审理结果最终只能是一笔糊涂账。

在庭审过程中，我们看到，原告游刃有余地在“自然人张西德先生”和“县委书记张西德同志”这两个角色之间自由切换。我们注意到，原告从来不曾、也不可能以张西德先生的名义发号施令，无论是开会、发文件、视察工作，他都是县委书记张西德同志；但在本案的法庭上，他却始终以一个普通公民的身份，挺身捍卫县委书记张西德同志的名誉权！按照原告及其代理人的逻辑，任何人都可以批评县委书记，但谁都不能碰着县委书记张西德同志的一根毫毛，否则他就构成了对自然人张西德先生名誉权的侵犯！

庭审伊始，我们曾请求合议庭增加一个审理的焦点，即县委书记张西德作为掌握公共权力的官员，是否有权以个人名义就其职务行为所遭受的批评提起名誉权诉讼，但被合议庭以在理论界对此尚存争议为由拒绝。长达四天的庭审表明，双方的交锋无时无刻不围绕着这个话题展开！道理很简单，即使雄才大略如邓小平先生者，倘若他仅仅是一个“中国人民的儿子”，恐怕老人家就算在南海边画上一万个圈儿，那里也不会“奇迹般的崛起座座城”！在本案中，假如张西德不是临泉县委书记而仅仅是一名普通公民，那么他就既无力造福桑梓，更无从为祸一方——他只能上访！在此，我们不能不对合议庭的知难而退深感遗憾。

借用张西德同志的口头禅，除非首先厘清张西德先生和张西德同志之间的角色交叉问题，否则钱伟光审判长任何依法公正审理本案的高调，都只能是“胡鸟扯”！

四、结语和期待

我们认为，涉案作品所反映的问题基本真实，没有侮辱自然人张西德人格的内容，不构成对原告名誉权的侵犯；被告陈桂棣、吴春桃夫妇作为一对有良知的作家，通过作品所表现出来的敏锐、执著和奉献精神，恰恰是当代知识分子身上所不应缺少的；面对农民的苦难、农业的困境和基层官员的诸多违法行径，他们有权利也有义务不避利害地秉笔直书。张西德原任临泉县委书记，又是现任的阜阳市政协副主席，作为掌握公权力的公共官员，属于典型的公共人物，他理应体面地接受公众的监督和批评，无权就其公职行为引发的批评提起名誉权侵权诉讼，因而其起诉和诉讼请求均应予以驳回。

我们还注意到，张西德及其证人和委托代理人，在本案庭审过程中有诸多妨碍民事诉讼的行为，应予惩处。双方证据显示，张西德至少涉嫌通过检察院工作人员宋国法收买田桥乡村民任传春作伪证。在张西德的证人中，至少下列人员在庭审过程中明目张胆地提供了伪证。他们是：李品政（现任临泉县人大常委会副主任，四二镇压行动的前线指挥官）、刘全俭（时任县委办公室主任，现任阜阳市颖泉区委副书记、颖泉区纪律检查委员会书记）、刘启龙（时任主管计划生育工作的副县长，现任临泉县政协副主席）、朱占林（原任临泉县计生委主任）、彭伟（时任县委办公室秘书科长，现任临泉县委组织部副部长、县人事局局长）、刘继珍（时任计生委副主任，现任临泉县纪委常委）、张继波（时任计生委官员，现任临泉县计生委副主任）、刘刚（现任临泉县公安局副局长）、高杰（时任交警大队大队长，四二镇压行动的直接责任人，现任临泉县公安局副局长）、王者亮（现任临泉县检察院副检察长）、韩永忠（时任白庙镇党委书记，后任县计生委副主任，现任临泉县林业局副局长，在当地臭名昭著且负案在身）、马俊（先后任关庙镇和白庙镇党委副书记、镇长，现任临泉县林业局副局长）、贺电（享受副科级待遇）、韦刚（现供职于阜阳市治理经济环境办公室）、王俊斌（原王营村上访代表，现任临泉县白庙镇王营行政村党支部书记）。我们确信，这些人不仅自己悍然出证扰乱视听，而且他们每个人手脚都不是干净的！阜阳的形象，就是毁在这些人的手里。根据最高法院证据规则第80条规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第102条的规定，我们郑重提请合议庭对上述证人的行为依法予以制裁。

尊敬的审判长和两位审判员：法官不应满足于遵循既有立法成为判决书的生产机器。法官职业的崇高性质，决定了你们是在为整个社会制定规则，你们将在具体判决中发现和创制合乎正义的规则，而这些规则将有可能为后来的立法者提供攻玉的它山之石。我们认为，你们的判决将表明，我们的社会能否容忍批评和监督；你们的判决将表明，公共官员的私德是否应该成为独立调查与中立评论的对象；最后，你们的判决还将表明，中国司法能否在金钱、权力和地方影响的重围中，以自身的良知承载起推动社会进步的历史重任。

本案关系到公民的四项宪法权利，因为出版单位的出版自由也是宪法权利；原告的身份是公共官员，属于典型公共人物，被告夫妇的身份是作家而且是公认的良心作家，双方当事人足够典型；涉案作品的体裁属于报告文学，批评的是官员操守和公共形象，行使的是监督和批评的权利，关注的是社会公共利益。我们认为，本案有可能是迄今为止，最有可能成为中国式的“《纽约时报》诉沙利文案”的一个案例，它甚至满足了成为一起世纪审判所需要的所有条件！如今万事俱备只欠东风，而这个“东风”就是你们手中的司法裁判权！我们有理由期待包括贵院在内的三级中国法院，将以勇气、胆识和智慧，以在“张西德诉陈桂棣、吴春桃、人民文学出版社名誉权纠纷案”中的立场，来证明中国司法能够肩负起保护言论自由和新闻出版自由的使命！

审判长、审判员：虽非甲子日，不信东风借不来；只要努力过，不信东风唤不回！躬逢其盛，意在斯乎，小子何敢让焉！让我们共同因此而不朽！我们坚信，不论本案结局如何，我们所表述的理念，终将为中国法治的进步所接受！

    此致

安徽省阜阳市中级人民法院

                                        被告：陈桂棣

                                        委托代理人：

北京市华一律师事务所 浦志强 律师

                                        2004年9月6日

朱江洪诉仲大军名誉权纠纷上诉案——

代   理   词

尊敬的审判长、审判员：

受上诉人仲大军的委托和北京市华一律师事务所指派，本律师在二审程序中继续担任其诉讼代理人。我们认为，一审法院存在违反法定程序的情形，并且在认定事实和适用法律方面均有错误。针对答辩状中的若干观点，我们在上诉状的基础上发表以下补充意见，恳请贵院依法将本案发回重审，或在查清事实的基础上改判驳回朱江洪的诉讼请求。

一、关于审判公开的重要性和违反程序的严重性。

我们在一审提交的异议书和二审上诉状中已经指出，公开审判制度是民事诉讼的基本原则，是司法公正的前提和基础。这一原则要求法院进行审判活动，必须“公开开庭，公开举证、质证，公开宣判。”在这里，公开审理是常态，不公开审理是例外，而且后者需要具备法定条件，即案涉个人隐私和商业秘密。由于本案不存在上述法定情形，一审决定不公开开庭审理没有法律依据。虽经本律师坚持，李文汇法官在警告我方不得与媒体接触的情况下，当即将本案改为“公开开庭审理”，但由于欠缺了提前三天公告的法定程序，因而所谓公开审理实质上仍属于秘密审判。根据最高法院的规定，“凡应当依法公开审理的案件没有公开审理的，应当按下列规定处理：1）当事人提起上诉或者人民检察院对刑事案件的判决、裁定提起抗诉的，第二审人民法院应当裁定撤销原判决、发回重审。”因此，二审法院应当依法裁定撤销一审判决并将本案发回重审。

2004年8月4日，最高法院院长肖扬在加强基层法院建设部分院长座谈会上，用 “只有公开审判，司法才能获得人民的信任”来强调公开审判的重要性。肖扬指出，只有公开审判，把审判活动置于广大人民群众的监督之下，才能防止暗箱操作、幕后操作，司法才能获得人民群众的信任。肖扬说，法院要实现审判的全面公开，敞开立案之门、庭审之门、裁判之门和执行之门。他要求法院依法实行公开开庭，贯彻直接诉讼、言辞诉讼、不间断诉讼原则，并欢迎人大代表、政协委员和社会各界人士旁听；要强化裁判文书说理，并将其作为评价法官能力和水平的重要标准；要杜绝无理判决，严禁歪曲事实、玩弄法律的行为；要向社会公布裁判文书，允许公民查询裁判结果。以此衡量一审法院舞文弄法的过程，结论不言自明。

李文汇法官承认，决定本案不公开审理的目的，就是防止新闻媒体的采访；朱江洪在二审答辩状中，承认提出申请的初衷是，“担心被答辩人利用‘新闻自由’和‘舆论监督’，指使一些为利益而驱动的“枪手”进行误导性报道。”甚至认为法院接受异议是对本律师“咆哮公堂”的迁就，指责本律师“借行使上诉权之机，意欲从程序上推翻一审判决”，是“典型的挑词架讼”，甚至警告上诉人若“再不记取教训，收敛一点作为，今后官司不断缠身又如何了得？”对于一审法院和对方的如此高论，我们深感费解和遗憾。

作为改革开放的前沿，广东在长达二十年内长期领跑中国经济，但并不是处处走在前列。广东虽然贡献了像《南方周末》这样好的媒体，却未能在现有体制下实现应有的突破，《南方都市报》的遭遇就是明证。更有甚者，广东省委宣传部和广东高级法院竟然在2003年7月联合发文，“规范”（实为限制）了新闻单位对审判活动的报道行为，规定“依法公开审理尚未宣判的案件，记者可以旁听，但不得进行采访报道；依法公开宣判的案件，新闻单位可以进行报道，但必须实事求是、客观公正，对事实和法律负责，并且不得做出与法院裁判内容相反的评论。”本案一审法院在践踏审判公开和“规范”媒体报道方面，显然比这份饱受诘难的文件走得更远。我们不解的是，既然朱江洪已经如其所谓把法院视为“自家门庭”了，何以还会心有不甘地对一审法院的“假公开”把戏“存有异议”，是否只有法院不审就判才能心满意足？但那样做实在不好。

朱江洪没有必要因为“担心被答辩人利用‘新闻自由’和‘舆论监督’，指使一些为利益而驱动的‘枪手’进行误导性报道”，就要求法院违法进行不公开审理。因为这不仅是对司法公开原则和新闻监督职能的误解，也是对一审法院司法能力的污蔑。仲大军不过是一介书生腰里没钱，他给不起足以“驱动”“一些”“枪手”进行“误导性报道”的昂贵“利益”，假如朱江洪将诉讼请求定到500万元，他甚至可能连提起上诉的费用都得靠募捐。正常的理解应当是，法官依法独立行使审判权，不会为若干误导性报道所左右；新闻媒体是社会公器，号称无冕之王和第四权力，它们只能尊重事实中立评论惩恶扬善，富贵不能淫威武不能屈，不仅不会被穷人的些许小利所“驱使”，也不应为富人的一掷千金所收买，更不应该被世俗的权力吓破了胆。但若是有人精于此道料事如神，自然另当别论。

二、关于独立审判和司法公正的问题。

在8月4日的座谈会上，肖扬先生还指出，“没有独立审判就没有司法公正”。他认为，没有独立就没有居中裁判，没有居中裁判，就没有司法公正；如果法院和法官不能独立客观地认定事实、证据，适用法律，案件就不可能实现公正；各种关系案、人情案、金钱案、权力案，实际上都是指案件的审理受到了外界因素的干扰和影响，导致法院和法官不能依据事实和法律公正处理。因此，基层人民法院和法官一定要自觉地坚持依法独立审判原则，坚决抵制来自人情、关系、金钱、权势等各方面的干扰。结合本案一审情况，我们认为，肖扬先生的讲话不是无的放矢。

我们至少拥有对眼前发生的事件表示愤怒的权利。我们看到了一审法院对朱江洪非法要求的迁就和屈从，看到了对对方证据无原则的采信和对我方证据无根据的排斥；我们亲历了一审法院以公开开庭之名行秘密审判之实，主动增加人格权侵权案由将名誉权纠纷要求的审理社会评价扩张到审理朱江洪的内心感受；我们眼看着一审法院甚至不顾新闻批评的特殊性，不考虑文章所反映的问题是否基本真实，最终错误地适用法律判决仲大军一败涂地。虽然，我们尚不能举证证明一审法院的审判活动受到了肖扬先生所指称的上述干扰，但既然不好无端想象该院的司法水准竟会如此低下，我们就只能怀疑该院审判活动的公正性，怀疑一审法院是否秉承了独立审判居中裁判的天职。

朱江洪及格力电器在家电行业的地位举足轻重，朱江洪在格力电器一言九鼎，朱江洪在格力集团和珠海市具有巨大的影响力，这都是不争的事实。不能否认，在中国目前司法环境下，假如朱江洪试图对珠海基层法院施加诸如“人情、关系、金钱、权势等方面的影响”，他完全有能力导致司法“不能依据事实和法律公正处理”某个案件。在这样的环境中，我们深深理解若想在本案审理中实现公正司法，除了朱江洪本人做到体面守法之外，不仅需要法院具备消极衡平的水准，更需要法官不乏刚直不阿的骨气。一审法院对本案的审理和判决表明，合议庭乃至一审法院的独立审判受到了不应有的干扰，司法制度的现实又一次印证了肖扬大法官所言非虚。

本律师在上诉状中，已经指明一审法院在事实认定和法律适用方面存在错误，反复论述了公开审判原则的重要性。根据现行司法解释的要求，此类名誉权案件审理的原则，是考察涉案文章所反映的问题是否基本真实，是否使用了侮辱性的语言。我们指出，鉴于朱江洪本人的公共人物身份，对其名誉权的保护应当适用反向倾斜原则，应当考察仲大军是否具有主观上的实际恶意。在两种权利发生冲突时，我们的法律应当侧重于保护公众知情权和社会公共利益，而不是侧重于保护作为上市公司董事长和国有企业负责人的朱江洪个人的名誉权。

根据证据规则的要求，本案不属于适用举证责任倒置的法定情形，因而一审法院应当要求朱江洪举证证明损害后果的发生、损害后果与行为的因果关系和行为人存在主观过错，至少不应片面要求仲大军举证证明自己没有构成侵权。既然朱江洪的证据不能实现其证明目的，既然仲大军已经举证证明了其述评具备常人可资信赖的消息来源并非自行捏造，本案败诉的当然应当是有义务接受批评的朱江洪而不是有权利进行批评的仲大军！我们认为，凡此种种观点即使言词不够恭顺，至少持之有据言之成理。

三、我们对《民事答辩状》若干指责的回应。

对于朱江洪的警告，本律师回应如下：作为公共知识分子，仲大军不会因此丧失指点江山的勇气，不会改变对公共事务说三道四的习惯，更不可能如其所愿的“收敛作为、汲取教训”，不可能躲进小楼成一统，哪怕是“日后官司缠身”也在所不惜！我们深知，现实生活中不乏假恶丑，只是缺少发现，因为人们的眼睛都在利益的“驱动”下去寻找光明了。看看丑闻迭出的资本市场，想想黑幕重重的官场生态，就不难理解仲大军书生意气口无遮拦的可贵，就不难理解监督权利的不可或缺！毕竟，这个社会的开放、文明和进步，是要从这里开始的。

朱江洪在答辩状中质问：“为什么老百姓要把师爷前面加上“刀笔”两个字？为什么国家要惩治有偿新闻？为什么凡是因利益驱动而捉刀代笔造就出来的文章只能面临败诉？为什么？”对此本律师的回应是：因为有太多的当代“师爷”信口雌黄无中生有，有些律师和讼棍之间仍然只有五十步和一百步的距离，所以人们至今还得在师爷前面加上“刀笔”两个字；因为眼前有偿新闻无所不在，除了假的是真的几乎什么都是假的，所以国家必须坚定地惩治有偿新闻重建社会诚信，不论如何任重道远！对于最后一个问题，我们只能遗憾地承认，今天还远未实现“凡是因利益驱动而捉刀代笔造就出来的文章只能面临败诉？”——因为它们还在堂而皇之地连连胜诉！但是“让有偿新闻无地自容只能面临败诉”，确实是我们为之奋斗的理想。

朱江洪认为我方提起上诉，“没有任何新的证据，有的只是在一审中反复炒作并借上诉机会对中国法制建设、法律制度的攻击；有的只是对一审合议庭及审判人员羞辱、妄加指责；有的只是对答辨人人格、名誉权继续攻击和侵害！被答辩人这种输不起官司、藐视法律行为，应当依法受到法律训戒，直至司法处罚！”

本律师在此回应：提起上诉是法律赋予的诉讼权利，我方一审证据已证明文章所反映的基本问题真实，无需再行提交新证据；我方在一审中没有进行过丝毫炒作，更没有机会“反复炒作”——法院的“通知”导致新闻媒体无一到场，假公开又“省略”了事先公告程序；倒是朱江洪在一审大胜后有可能进行了断章取义的大肆炒作；所谓借上诉机会对中国法制建设和司法制度进行攻击，我们认为当今中国司法制度的不良形象，难以归咎于来自良知正义的批评和“攻击”，恰恰是肖小之徒刀笔胥吏上下其手所致！法官以及身为上市公司董事长的朱江洪，其操守品德关乎社会公共利益，本来就是公众批评、质疑和监督的对象，哪怕这种批评辛辣而尖刻！

至于官司胜负本就无关宏旨。仲大军一身正气两袖清风，家里既无来历不明之财，手中又无不明去向之产；既能路不拾遗，又敢夜不闭户，只有他才真正输得起！假如断然行使其抗辩权就是藐视法律，指斥司法机关黑箱操作枉法裁判就是“妄加指责”，就“应当受到法律训诫，直至司法处罚”，除非这朗朗乾坤又回到周厉王的止谤时代和“狠斗私字一闪念”的“腹诽”时代！

对于本律师而言，胜败乃兵家之常，官司的输赢并不妨碍坐看云卷云舒。我们既然被迫亲历转型时期的阵痛，当然就有权利倾听文明到来的脚步，有资格迎接民族新生的曙光！既然锦州法院能做出向交通银行出售空白判决书的丑事，公众为何不可质疑中国司法制度岌岌可危的信用！本律师所不能接受的，仅仅是一份荒唐的枉法裁决而已！我真诚希望我冤枉了香州法院和朱江洪先生，但这也需要一审法院和朱先生举证证明，果如是，我将及时修正并真诚致歉。

尊敬的审判长、审判员：

法官不应满足于遵循既有立法成为判决书的生产机器。法官职业的崇高性质，决定了你们是在为整个社会制定规则，你们将在具体判决中发现和创制合乎正义的规则，而这些规则将有可能为后来的立法者提供攻玉之石。我们认为，本案判决理应体现出你们对这一问题的思考和结论，并且显然具有创新和造法的可能。假如这种创新运用得当，你们的努力和道义担当，势将引导社会向着文明、健康和稳定的方向发展，你们将因此而名垂青史。

你们的判决将表明，我们的社会能否容忍批评和监督；你们的判决将表明，公共人物和公众公司领导人的私德，是否应该成为独立调查与中立评论的对象；最后，你们的判决还将表明，中国司法能否在金钱、权力和地方影响的重围中，以自身的良知承载起推动社会进步的历史重任。

我们坚信，不论本案的最终结局如何，我们所表述的理念，终将为中国法治的进步所接受；我们至今仍然愿意相信，你们将会努力创造历史！

此致

珠海市中级人民法院

                                       上诉人：仲大军

                                       委托代理人：浦志强

                                       2004年8月9日

民事上诉状

上诉人（一审被告）：仲大军  男，汉族，1952年6月24日出生

身份证号码：110102520624007

工作单位：北京大军经济观察研究中心 主任 

住所：北京市西城区温家街2号

委托代理人：浦志强  陈建全   北京市华一律师事务所律师（010-85271736）

被上诉人（一审原告）：朱江洪   男，汉族，  1945年11月18日出生

身份证号码：440402194511186519

工作单位：珠海格力电器股份有限公司  董事长

住所：广东省珠海市香洲区九洲大道中2106号10 栋202房

案由：名誉权纠纷

上诉人不服广东省珠海市香洲区人民法院（2004）香民一初字第446号民事判决，认为该判决违反法定程序，损害上诉人依法享有的诉讼权利，并且在事实认定和法律适用方面均有错误，是一份典型的枉法裁判。为此特提起上诉，请求依法裁定撤销原判决，将本案发回重审，或改判驳回被上诉人的诉讼请求。

一、一审法院违反法定程序秘密审判，二审法院应根据最高法院的规定，裁定撤销一审判决并将本案发回重审。

一审法院未履行公开开庭前的法定公告程序，所谓“公开开庭审理了本案”的表述不是事实。作为依法应公开审理的案件，本案的秘密审理违反了法定程序。

落实审判公开原则是最高法院1999年《人民法院五年改革纲要》的主要内容，是确保司法公正的前提。民事诉讼法第120条规定，“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”最高法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第1条规定：“人民法院进行审判活动，必须坚持依法公开审判制度，做到公开开庭，公开举证、质证，公开宣判。”第2条规定，除涉及国家秘密、个人隐私、未成年人犯罪，经当事人申请并经法院决定的涉及商业秘密和离婚案件，以及法律另有规定的案件外，“应当依法一律公开审理”。本案不涉及格力电器的商业秘密，更与朱江洪个人隐私无关，无论朱江洪在珠海的身份、地位如何尊崇，审理都应公开进行。

但法院竟于开庭前送达（2004）香民一初字第446号《通知书》，全文如下：

“仲大军：你方与朱江洪名誉权纠纷一案，原告朱江洪于2004年3月23日以案件涉及个人名誉权，避免媒体误导性报道，保证案件客观公正审理为由，向本院提出不公开开庭审理的申请。经审查，本院认为原告的申请符合法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第120条的规定，决定本案不公开开庭审理。”

这份通知可能是二十年来国内多起名誉权纠纷（不包括因侵犯隐私所导致的名誉权纠纷）中唯一一份公然践踏审判公开原则的司法文件。在正式开庭前本律师与审判长李文汇的激烈辩论中（这种辩论本身就很荒唐，因为被告的对手不应是法院），后者承认不公开开庭的理由，主要是担心新闻媒体的采访。众所周知，即使是依法不公开开庭审理的案件，也仅仅是基于法定理由对公众不公开，而不应对当事人及其委托代理人“保密”。法院不明示不公开开庭的理由和依据，本身就是违反审判公开原则的行为。一审开庭笔录中清楚地载明了这一点。

名誉权纠纷的公开审判是澄清谣言和恢复名誉的最佳渠道，原告没有理由如此惧怕公开，更不应无端怀疑新闻媒介的报道会是“误导性”的；法院根据事实和法律独立行使裁判权，也不必担心自己把持不住会被“误导性报道”所左右！在我们提交书面异议后，合议庭经简单合议后口头决定本案公开开庭审理，在郑重警告被告代理人不得与新闻媒体接触后，立即开始了法庭调查和法庭辩论。这就是所谓“公开开庭审理”的经过。

但这种公开审判是真正的“审判公开”吗？符合公开开庭的法定条件吗？

最高法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第4条规定：“依法公开审理案件应当在开庭三日以前公告。公告应当包括案由、当事人姓名或者名称、开庭时间和地点。”也就是说，本案转为公开开庭审理后，还不能马上开庭，而是必须先就上述内容发布公告。由于没有履行法定的事先公告程序，公众无从知晓本案正在这个神秘的法庭上被“公开”地审理着，所以一审判决所谓“公开开庭”仍然是违法的“不公开开庭审理”！根据上述若干规定第7条的规定：“凡应当依法公开审理的案件没有公开审理的，应当按下列规定处理：1）当事人提起上诉或者人民检察院对刑事案件的判决、裁定提起抗诉的，第二审人民法院应当裁定撤销原判决、发回重审。”在仲大军提起上诉后，二审法院即应依法裁定撤销一审判决并发回一审法院重审。

二、一审法院主动将原告本案案由“增补”为“侵犯人格、名誉权纠纷”，并在举证、质证、认证环节对朱江洪多方偏袒，限制和剥夺了被告的法定诉讼权利，是一份极为恶劣的枉法裁决。

首先，本案案由是“名誉权纠纷”而非“侵犯人格、名誉权纠纷”，原告诉状和一审法院《应诉通知书》、《告知审判庭组成人员通知书》、关于不公开开庭审理的《通知书》和两份开庭传票（文件附后）即为明证，原告在举证期限内未提出人格权侵权的主张。但一审法院居然主动将案由增加为“侵犯人格、名誉权纠纷”，并在判决中表述了对人格侵权的审理。众所周知，不告不理是民事诉讼的基本原则，诉讼权利的行使有赖于当事人的意思自治。在朱江洪并未起诉仲大军侵犯人格权，一审法院何以如此鬼使神差地主动“送法于豪门”呢？由于认定名誉权侵权成立的前提，是原告的名誉即外在评价的降低，在朱江洪无法证明名誉受到实际损害的情况下，其名誉权侵权之诉必将败诉。上诉人有理由怀疑，一审在裁判阶段“果断”地出手相助，必有其不可告人的原因。

其次，在庭审过程中，合议庭对案件争议的焦点不做归纳，对举证、质证过程不做指引，对认证情况不做交待，除限制双方发言时间外不予理睬，合议庭成员甚至表现得心猿意马心不在焉。

由于被上诉人并未申请证人出庭作证，加上与朱江洪利害关系的存在，格力电器董事会秘书刘兴浩的证词依法不能单独作为证据采信；而诸多分公司的“效忠”证词，因待证事实与“证人”身份不符，且不能实现证明目的，同样不应采信。但在判决书中，一审法院居然将这些与朱江洪存在利害关系的已为被告否决的“效忠”信全部采信。更为可笑的是，在篡改案由之后，一审判决竟然依据朱江洪的门诊病历和两张“诊断证明”，就认定涉案文章对其身心造成损害。一审法院违法采纳了朱江洪的所有证据和观点。

上诉人在一审期间提交了20份证据，用以证明文章述评并非仲大军捏造，而是有可信的消息来源。这些证据足以证明仲大军有权利在公开资讯的基础上撰写评论文章。但一审法院竟然违法将仲大军的所有证据和所有观点一概排斥。

一审法院的荒唐和草率，还表现在对我方举证目录的遗漏和添加。我们提交的20份证据中，包括两份公证下载文章共计15篇、格力集团董事会纪要复印件、工商登记档案3份、以及《亚太经济时报》的文章（原件已提交当庭质证）。但一审判决书列明的被告证据，竟然遗漏了用于证明格利集团MBO改制的三份工商档案和用以证明朱江洪要求30%股权消息来源的《亚太经济时报》文章。而被告并未作为证据提交的有关范志毅一案的判决书和理论文章，竟被列入证据和当作错误观念加以驳斥！我们不清楚，一审合议庭各位以其昏昏使人昭昭的法官大人们，在依法“公开开庭”之际究竟是在想些什么！

最高法院证据规则第79条规定，“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。” 第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。” 第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”但合议庭不仅当庭对认证理由和结果不作说明，而且在判决书中也不做任何阐述。我们至今看不出，以李文汇为审判长的合议庭是如何依照法定程序，全面、客观地审核证据的，不了解他们是如何“依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验”对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断的，无从知晓他们是如何“以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”的。我们认为，本案一审合议庭根本就没有依法履行审判职责！

于是，在这个不可思议的法庭上，仲大军的结局就只能是一败涂地了。但仲大军真的该输吗？他到底输给了谁？是输给了法官还是输给了朱江洪？我们不理解，莫非朱江洪就只敢在自家门口把仲大军打个落花流水，然后再用新华社通稿将判决结果片面地布告天下，告诉天下人他打赢了这件了不起的官司吗！

我们有理由悲哀地认为：本案的赢家不是朱江洪，输家也不是仲大军。本案真正的输家，是司法的公信力和本应神圣的法律。

三、朱江洪的证据不能实现证明目的，其诉讼请求应予驳回。一审法院错误分配举证责任导致本案认定事实错误。

1．关于举证责任分配的理论分析。

最高法院证据规则第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”这里提出了两个概念，即“当事人提出的诉讼请求所依据的事实”和“证明其诉讼请求应提供的证据”。由于名誉权纠纷不适用举证责任倒置，本案原告应就损害事实和侵权行为的存在承担举证责任。

但长期以来，包括法官和律师在内的业内人士，多将诉讼法规定的证明责任分配原则归纳为“谁主张、谁举证”。在名誉权纠纷案件中，往往错误地把“谁主张、谁举证”理解为“谁是作者谁举证、谁发表了文章谁举证”。法院不是要求原告就损害后果和侵权行为的存在举证，而是要求作者和新闻单位就事实的真实性举证，错误的适用了举证责任得倒置。在名誉权纠纷案件中，某些法院居然将文章所反映的问题“基本真实”，错误地理解为所反映的问题应当“全部真实”，甚至只要作者不能证明所涉及的问题“全部真实”，就判决侵权成立。

正是在这种观念指引下，近年来在世纪星源公司诉《财经》杂志社案，陈永贵遗属诉《北京青年报》、吴思案，赵忠祥诉张琳案、陆俊诉广州《羊城体育》案等名誉权纠纷案中，原告接连胜诉。于是监督和批评权利荡然无存，社会公共利益被置诸脑后，莺歌燕舞歌舞升平的背后是无处不在的污秽。

2．一审法院违法采信朱江洪提交的所有证据，导致认定事实错误。

朱江洪诉讼请求的核心，是认定涉案文章对其名誉权构成损害。该请求“所依据的事实”应为文章存在歪曲、捏造的事实以及使用了侮辱性语言的事实，原告依法应对此承担举证责任。证据规则第73条规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”若原告未能完成举证责任或其证据“不足以证明其事实主张”，无论被告的举证是否充分和得体，原告都应当承担不利后果，其诉讼请求都应予以驳回。

我们认为，一审法院对朱江洪提交的证据全部采信，凸显了该院为偏袒朱江洪甚至到了不惜枉法的地步。现将原告证据情况分述如下：

1)文章发表和被转载的事实，不能证明侵权成立，不能实现其证明目的。

朱江洪提交的第1-6份证据，分别为《粤港信息日报》刊登的涉案文章，以及若干网站对涉案文章的转载。我们承认上述证据的真实性，但对其关联性予以否认。理由在于，仲大军的本职工作是调查与研究，其行为不具有违法性。这些证据只能证明涉案文章被发表和转载了，不能证明损害了朱江洪的名誉（后者只能通过名誉受到损害的证据来证明），因而不能实现证明目的。

2)刘兴浩和多家销售公司的证词不符合证据条件，不能作为证据。

朱江洪提交的第9-15份证据，分别为刘兴浩和格力电器北京、安徽等八家销售分公司的证词，证明事项是朱江洪在文章发表后受到了精神损害。

首先，刘兴浩的《证明》从性质上属于证人证言。最高法院证据规则第55条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”。但不仅刘兴浩无正当理由未出庭作证，而且我们至今未见到其身份和工作证明，无从确认其身份和签名的真伪。另据证词称，刘兴浩系格力电器董事会秘书，是朱江洪的直接下属，其前程应与朱江洪直接相关，两人之间显然具有利害关系，并且这种利害关系至少足以影响到证言的客观和公正。另据证据规则第69条，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言和无正当理由未出庭作证的证人证言，均不能单独作为认定案件事实的依据。所以，刘兴浩的证词不能作为证据采纳。

其次，北京、安徽等八家格力电器销售分公司的证明材料，内容都是在看到文章发表后所产生的疑虑、对朱江洪的不信任和证实了真相后的释然。结合对证词内容和证明事项的分析，我们认为，其证人主体、待证事实和证词的内容都不符合法定条件，不能作为证据使用。

民事诉讼法规定，凡是知道案件事实的人都有义务作证；证据规则第53条规定，“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。” 第57条规定：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。”结合分析第56条规定的“证人确有困难不能出庭”的具体情形，我们认为，我国法律中的证人主要是自然人而非经济组织。另外，上述分公司在证词中，均表示他们已追随朱江洪多年并且一直从中获益，他们与格力电器和朱江洪结成了利益共同体；在向董事会核实后，他们都已“打消了疑虑，恢复了对格力电器和朱总的信任”。这表明，分公司与朱江洪有利害关系，涉案文章所造成的损害程度显著轻微并已得到挽回。

我们认为：鉴于上述证词所说的都是在看到涉案文章后内心感受，这些精神痛苦唯有自然人方能感知，分公司作为经济组织不符合证人主体条件，其证词当然不能被接受和采信；另外，由于本案原告是朱江洪而非格力电器及其销售分公司，文章对格力电器及分公司的业务影响与本案无关。

3)朱江洪的病历和诊断证明不符合证据条件，不能证明因果关系的存在。

朱江洪提交的第16、17、18份证据，是2004年1月12、15日在广东省中医院珠海医院就诊的门诊病历和两份诊断证明。众所周知，门诊病历不符合证据形式，所谓“23天前精神受到刺激后夜不能寐、通宵达旦、伴头痛”系朱江洪的自述，既无证据证明，亦非诊断结果；“纳差”意为“吃不下饭”；治疗方案是服用“安定” 和“休息三天”，等于是安眠药和病假条。两份诊断证明的诊断结果都是“失眠”，给出的建议也都是“休息三天”。我们认为，年近六旬的朱董事长日理万机，繁重工作之余还要面对审计署和广大股民的诘难，处理与格力集团的矛盾，自觉身心疲惫寝食难安是正常的——高枕无忧心宽体胖反倒不正常。但若欲以一份病历和两份语焉不详的“失眠”证明，证实自己如此这般是受到了仲大军文章的损害，恐怕于法于理于情都难以自圆其说。

综上所述：被上诉人一审提交的18份证据，或不能证明侵权事实，或不能作为证据使用。根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”朱江洪在本案中负有举证责任，并且其证据不足以证明事实，其诉讼请求应予驳回。

四、文章所反映的问题基本真实，上诉人已举证证明文章所涉及的问题均具备公开的消息来源，其述评均非捏造和诽谤。一审判决认定事实错误。

《格力再现褚时健式的人物？》一文，从关注国有企业和上市公司法人治理结构、关注国企经营者的命运和归宿的角度出发，根据公开的消息来源，就格力内讧、格力电器烧毁帐外帐、格力电器管理层的MBO纷争、朱江洪与徐荣之间矛盾等问题进行了述评；文章认为褚时健的遭遇和以其为代表的“59岁现象”是制度缺陷的结果，文章呼吁正确评价和认识国企经营者的贡献并给予适当的利益安排；针对朱江洪的操守瑕疵和跋扈作风，文章提出了格力电器是否已再现“褚时健式的人物”的疑问。

1．关于企业资产归属和管理权之争的定性问题。

《格力内讧事件折射企业集团“父管子”难题》、《严重“内讧”引狼入室　格兰仕趁机洽购格力电器》、《透视格力品牌之争》《格力电器管不了“格力”》、《格力电器与集团矛盾升级谋求珠海市政府支持》、《格力电器主业有难？格力集团“内战”调查》等报道证明，格力电器与格力集团间的矛盾由来已久；格力品牌之争更像管理权之争，反映的是国有企业普遍存在的问题。

2．关于朱江洪可能动用政府高层关系和力量进行权力角逐的问题。

国企领导人任免权由政府决定，是人所共知的常识。格力集团与格力电器的人事安排，只能取决于珠海市政府或某些负责人。《格力电器2.7亿股债权质押殆尽》证明格力集团曾表示，在格力电器是否退出的问题上要“聆听”省市的精神。《格力电器为商标遭遇内讧 自揭伤疤为求发展？》证明，格力电器敢于设立小金库并烧毁帐外帐，至少是自恃有市政府的支持和袒护。《格力电器与集团矛盾升级谋求珠海市政府支持》认为“在与集团关系僵持不下之时，谋求政府支持，已经成为格力电器谋求突围的出路”；珠海市党政领导出席格力电器四期竣工典礼，总经理董明珠对此“表示欣慰”，并认为会得到市领导“正义的支持”；副市长冼文对外界表态支持格力电器。这说明，仲大军认为朱江洪可能“动用了当地政府高层的力量和社会关系”进行权力之争，有足以信赖的消息来源。

3．关于格力电器MBO改制和朱江洪要求30%股权问题。

《严重“内讧”引狼入室　格兰仕趁机洽购格力电器》证明，格力之争与MBO迟迟不能进行有关，格力问题不通过MBO已无法解决。上诉人提交的证据18、19、20分别为格力集团所属珠海罗西尼表业有限公司MBO文件、珠海巴塞投资有限公司开业设立登记和珠海格力物业管理有限公司MBO改制的工商登记档案，证明管理层持股已在罗西尼公司和格力物业公司完成，并且前者管理层持股30%、后者管理层持股40%。

《亚太经济时报》刊登的《李东生：国企老总到十亿富翁的锐变》一文，证明以褚时健和劳德容为代表的国企老总晚节不保与MBO改革滞后有关；证明MBO是珠三角国企老总们的普遍愿望。该文引述格力集团的内部人士透露，“朱江洪曾向格力集团提出希望通过股权置换，把集团拥有的50.28分30%给他，但没有获得格力集团的同意。”这表明朱江洪曾要求取得30％股权为业界共知，既非仲大军的蓄意捏造，也不是有损于朱江洪名誉的丑事。

4．关于格力电器私设小金库并烧毁帐外帐的问题。

《格力电器为商标遭遇内讧 自揭伤疤为求发展？》、《透视格力品牌之争》、《云里雾里看格力》证明，格力电器连续爆出管理人员贪贿丑闻，长期一手遮天的朱江洪对部属的“年年出事”而且是“一套班子整体出事”至少难辞其咎。《珠海格力集团公司（董事会）会议纪要》［格董会纪（2003）3号］，证明集团董事会曾于2003年5月16日讨论格力电器违规设立帐外帐问题，证明朱江洪在会上汇报了设立帐外帐的经过和讨论决定烧毁帐外帐的过程。该纪要认为格力电器长期设立小金库是违法行为，烧毁帐外帐的行为是严重违法的行为。

我们认为，高达9000万元的账外帐被销毁，以及格力电器存在建行珠海九洲支行的一亿多元存款不翼而飞，本身就已不再属于违反财经纪律的小事。

5．关于朱江洪的操守瑕疵和诚信危机问题。

《今年有三个利润增长点》（证据14）一文，证明朱江洪在接受记者采访时声称，格力制胜的三板斧之一即为“严格的成本控制”，他说格力的原材料采购很透明，一千多个元器件要层层过筛子，并指出这是格力与某些家电企业的区别，因为后者多把采购交给七情六眷去承办。

但《格力原副所长贪污暴露企业管理漏洞？》（证据15）一文，披露了原任格力电器研究所副所长的苑广礼的贪贿丑闻。他利用职务之便伙同亲友开设10家公司向格力电器提供原材料，给后者造成4619万元经济损失。该文质问“一边是苑广礼因为直接与自家人做生意而被法院指控，一边是公司老总表示‘对成本控制尤为过细’，投资者究竟应该相信谁？”苑广礼贪污案的东窗事发，使得公众对朱江洪的诚信提出强烈质疑，他所标榜“三板斧”已成笑柄！

《云里雾里看格力》（证据6）一文说明朱江洪本人可能也并不干净。格力电器将所有出口业务交给格力空调国际有限公司代理，而一位公司高层的儿子在这家公司“任职”，并且格力电器的出口年年亏损。但尽人皆知该文所指称的这位格力电器的“高层”，居然就是朱江洪本人——是他的儿子“马可”任职的公司垄断了格力电器的出口业务！

6．徐荣去职和“朱江洪再试MBO”的报道证明，文章反映的问题基本真实。

“家电网”2004年1月31日链接了《亚太经济时报》张清撰写的题为《格力高层变动—董事长徐荣去职》一文，几乎涉及了仲大军撰写的涉案文章的所有核心内容，从另一个角度证明了涉案文章所反映的问题具有公开可信的消息来源，并非作者捏造和虚构。该文证实格力集团徐荣已于春节前被免职，指出“传闻已久的格力集团内部之争终于初见分晓”。该报道列有“徐荣调任是上级安排”、“集团对子公司失控制权”、“朱江洪要30%股份？”、“‘5.16’会议矛盾激化”等标题。证明格力电器有关人士曾表示“关于集团的人事安排是国资局的事”、“徐荣的去职是正常的人事调动，至于什么原因那要问领导才能知道”；证明格力集团对格力电器“早已失去了控制”；证明“格力集团与格力电器的矛盾，分解到人就是徐荣与朱江洪的矛盾”；证明“朱江洪曾向格力集团提出过要求，他想通过股权置换，把集团公司所拥有的50.28%的股份分30%归他个人所有。徐荣及其他集团公司的管理层人士认为不合理，没有同意朱的要求，此后双方基本上是分权而治。”；证明“2003年5月16日格力集团召开了董事会，其中一项议题便是由朱江洪汇报格力电器设立帐外帐以及经过，与格力电器公司办公会议讨论烧毁帐外帐的过程”；证明“会议认为，格力电器公司长期设立小金库，违反了国家的政策法规，烧毁帐外帐更是严重违法的，应该给予严肃处理。会议作出要求：责令格力电器公司将此事向集团董事会提交书面报告。”

2003年3月28日《经济观察报》刊登《格力电器接管集团资产　朱江洪控盘意欲再试MBO》。文章认为在徐荣去职后，格力集团已为朱江洪所实际控制；证明通过对格力小家电和凌达压缩机厂高层的改组，“一场以格力电器为主推动力的变革正在格力集团内悄悄发生”；关于格力电器的MBO问题，该文证明“珠海国资局最终支持了朱江洪，并同意由他来实际掌管格力集团，最终将管理层收购的对象从上市公司扩大到整个集团”；文章还引述格力集团发言人张凡的话说：“我们在关注MBO的情况，也在研究探索如何可以做得最好，最终实现管理层、企业和政府的多赢局面。”

这充分说明，朱江洪在格力推动管理层收购的努力从未停止，至于比例的多少并不影响事件的性质。朱江洪处心积虑地否认这一事实的存在，毫无必要。

综上所述：上诉人仲大军一审提交的证据证明，涉案文章所反映的事实均有公开报道的可信的消息来源，并不存在捏造事实诽谤朱江洪的情形。

五、“59岁现象”是现有体制下国企经营者的宿命，褚时健是“59岁现象”的代表人物；涉案文章没有使用侮辱性语言，将朱江洪比作褚时健不构成对朱江洪的贬低或侮辱。

据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》的规定，因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，处理的原则是：“文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，不应认定为侵害他人名誉权。”这表明，批评文章是否确有“使他人名誉受到损害”的事实，是认定是否侵犯他人名誉权的前提；而文章所反映的问题是否基本真实，以及是否使用了侮辱性语言，是认定是否侵犯他人名誉权的关键。

在本案中，朱江洪忌讳将其比喻为褚时健，但这样的比喻侮辱了他吗？就当然构成侵权吗？仲大军在文章中使用了针对朱江洪的侮辱性语言吗？

必须承认，褚时健先生是一位勇于进取的改革者，是一位出类拔萃的经营者。作为八十年代中国改革十大风云人物之一，在那样的市场环境下，他把一个名不见经传的玉溪卷烟厂，打造成中国烟草行业的巨型企业。在他的治理下，仅“红塔山”商标十年前的品牌价值，就远远超过格力电器目前数年的生产总值！于国于民，褚时健居功至伟，他是个了不起的人物！如果我们敢于承认褚时健只有一个，就必须承认仲大军把朱江洪比喻成褚时健不仅没有贬低他，而且是过于溢美了——眼下他还不配！若朱江洪真的敢自比褚时健，那才算得上是一条汉子！

不容否认，褚时健先生又是一个悲剧人物，功成却难以全身而退，到头来家破人亡，他是个不幸的人。长期以来，国企经营者只能为党的事业奋斗终身，却无法回避远离权力后的凄凉晚景；在台前他们是主角力能呼风唤雨，谢幕后他们连龙套都不是只好徒唤奈何。褚时健为国家和社会创造了巨大的财富，却难以找到自身奋斗的价值；他有权支配巨额的财产，却难以为自己谋取阳光下的利益。如果说二十岁时的雷锋，还可以少不更事地说“一滴水只有放进大海里才能永远不干”，六十来岁的褚时健肯定能预见到退休后这滴水就来不及放到大海里了——况且海水是咸的放进去了也无济于事也会变成咸的！在权力不受监督不受限制的时候，抓住机遇为自己牟利，人同此心。这就是困扰全社会的“59岁现象”！应当说，“59岁现象”是褚时健先生的宿命，也是包括李经纬、朱江洪在内的所有国企经营者们的宿命！褚时健、李经纬、劳德容们没能走出的宿命，已经59岁了的朱江洪敢说自己走出了吗？即使朱江洪能做到自欺欺人，恐怕也不能妨碍仲大军们不信。但国家和社会如此对待劳苦功高的创业者，公平吗？

或许是本性使然，经营者不法占有和侵吞所有者资产的现象，在西方法治社会中也不少见。西方人发明的办法是让经营者持有部分股权，把他们变成所有者，使他们的利益伴随企业发展的进程得以实现。这就是国内目前解决国有资产流失问题的重要举措——管理层持股（MBO）的改革。这就是为包括朱江洪在内的国企老总们所艳羡的李东升之路！仲大军的文章，并没有造成朱江洪社会评价的降低，没有构成对朱江洪名誉的损害。

一审判决在此用一连串莫名其妙的病句罗嗦出“自然人的尊严和价值是人格。人格的社会属性表现为名誉、荣誉、姓名和人格尊严等，是一种精神人格权，即人格利益”的道理，并以此作为“本院认为”的发语词。随后，又以极端“细致”的笔触和更多的病句，深文周纳附会成如下“美文”——“标题的效应针对的就是原告。效应的内容足以导致广泛范围内的业界人士认为：徐某与原告的权力之争是国有资产与私产之争；原告是褚时健式的人物将接受经济审查和刑事审判。在被告使用的事件内容方面，指原告欲置换30%的股权为己有、烧毁小金库帐外账等均未构成法律事实之要件。” 判决书忧心忡忡地表示，“在社会、法律的现实中，这些事件的法律事实要件一旦构成，即属另一法律范畴的内容了！”随即表示，“应认定《仲文》的事件内容无法律事实依据。《仲文》是被告主观故意所为，文意自负，故应认定被告的评论和采用无事实根据的事件内容构成侵害行为的事实；其评论效应和虚构事实的手段侵犯了原告的人格尊严权和名誉权。”咬牙切齿地读下来之后，我承认我没有读懂，只是顿觉斯文扫地，感大军生也不幸竟被如此误读，叹祖宗汉语无辜横遭如斯荼毒！

一审判决对这个比喻的误解与朱江洪同出一辙。他们的逻辑是，“59岁现象”有特定含义。指出朱江洪年届59就等于是在给朱江洪扣帽子，就等于侮辱了朱江洪的人格；褚时健是个腐败分子，而腐败分子就可能面临经济审查或刑事审判，把朱江洪比作褚时健就等于说朱江洪也是腐败分子，朱江洪就将面临经济审查或刑事审判。一审法院担心“这些事件的法律事实要件一旦构成，即属另一法律范畴的内容了！”其实，格力电器烧毁小金库帐外帐是珠海乃至全国尽人皆知的事实——皇帝身上本来就什么也没穿！格力集团董事会纪要也不难查清，合议庭没有必要徒劳地动用司法判决对此加以遮掩。再说，“这些事件的法律事实”是否构成，取决于朱江洪是否存在以权谋私的既往行为，并非仲大军一篇文章所能戳破！何况古人云“若要人不知，除非己莫为”，今人吹“手莫伸，伸手必被捉”，又有“身正不怕影子斜”和“脚正不怕鞋歪”的古训给自己壮胆，只要这些事情子虚乌有，连朱江洪都不必紧张无需通宵达旦地“失眠”，法院又何必着急呢？

不难看出，担心朱江洪们重蹈褚时健的覆辙，指出弊病找到症结找到疗救的办法，呼吁公众关注和善待创业者，这才是仲大军撰写涉案文章的初衷，也是文章结尾为国企老总鸣不平的由来！涉案文章没有使用侮辱性语言，没有损害朱江洪的人格尊严。

六、涉案文章关注的是带有普遍意义的社会公共话题，朱江洪身为上市公司董事长属于公共人物，对公共人物名誉权保护应适用反向倾斜保护规则。

现行国有资产管理体制的结果之一就是“59岁现象”层出不穷。经营者与企业利益无关，除了薪资之外难以从企业发展中获益，回避成功的动机就会应运而生，“59岁现象”于是难以避免。国有资产管理部门以层层授权的方式代行出资人职责，客观上导致出资人身份的弱化和法人治理结构的缺失，最终是没有人对国有资产负责。在资本结构清晰的制度下，企业的所有者和经营者是明确的，经营者很少“叫板”控股股东，但在国有企业这种纷争几乎无日无之。将所有的经营问题转化为人事纠纷和权力之争，再将所有的人事之争演变为政治角逐，最终通过政治权力和官场逻辑解决问题，然后“等待下一次漂流”。这就是仲大军笔下所谓的“典型的国有企业权力之争”。仲大军把格力集团与格力电器的“内讧”，分解为徐荣和朱江洪的权力之争，有什么错误吗？

格力集团是上市公司格力电器的控股股东，但格力集团同时又是作为国有资产的代理人行使管理权的，不是资本意义上真正的大股东。换言之，徐荣和朱江洪都不是资本的代表而是珠海市政府和国资局任命的干部。在这个舞台上，要求他们既换汤又换药地找准自己的身份，自觉地扮演资本代言人的角色，无异于痴人说梦。要解决这一难题，唯有让经营者持有股权，把他们从打工者变成所有者。

仲大军是记者出身的经济观察家，捕捉经济热点问题和评析社会现象，既是他份内的工作，也是一个学者的使命。涉案文章的发表，适逢格力电器与兄弟公司和控股股东之间发生激烈争执的关头。而媒体已公开的资讯，涉及到格力电器公司设立小金库并烧毁帐外账的行为、格力电器诸多高管人员贪贿的内幕、朱江洪有关成本控制要诀的言行不一的表述、国有控股上市公司如何正确处理与管理层利益的分割以防止国有资产流失等诸多现实问题，涉及到社会公共利益。作为一介书生，仲大军既没有义务也没有手段对格力内讧详情和朱江洪的私德展开独立调查，更没有理由怀疑已为众多媒体公开披露的大量信息。涉案文章所关注的，恰恰是这一关乎社会公平和社会正义的公共话题，仲大军对信息、资料的取材和评点，不具有任何主观过错。

朱江洪是上市公司格力电器的董事长，是广为人知和具有重大影响的公共人物。在其一审民事起诉状中，他自认“长期担任格力电器的领导职务，在全国空调界较为知名，曾获得‘八五’期间广东省企业技术进步突出贡献奖、全国质量管理先进工作者、机械工业部优秀企业家、全国‘五一’劳动奖章、全国劳动模范等荣誉称号”的事实。朱江洪既为格力电器乃至珠海创造了巨大财富和影响力，也逐渐养成了乾纲独断的工作作风。作为上市公司的董事长，格力电器及朱江洪本人诚信程度和个人品德的优劣，早就不再是公司秘密或其本人的私德，而是公众关注的公共信息。我们认为，作为公共人物，朱江洪的奋斗经历和功劳簿，是其取得现有身份的前提和基础，不是限制批评和寻求“平等”保护的资本。

在方流芳教授看来，上市公司从公众获得投资，公众有权利关注上市公司是否恰当地运用投资；容忍公众的怀疑、质疑、指责和批评，则是上市公司获得公众信任必须付出的代价；由于无人相信上市公司说的都是真话，所以公开怀疑上市公司说假话并不会降低其社会评价；虽然公众的批评常常是尖锐的、令人尴尬的，甚至是一种情绪宣泄——嘲弄、挖苦和贬低，但除非上市公司能证明媒体和批评者存在恶意或者漫不经心地无视真伪，否则都需要忍受。

萧瀚认为，公共人物有义务为公共利益忍受普通人不需要忍受的微弱痛苦，“在名誉权、隐私权方面与一般个人名誉权、隐私权保护的差异，本质上体现了公共事务信息公开与个人隐私保密的关系，以及保护公共议论与允许信息有限错误之间的均衡关系。公共人物的名誉权、隐私权保护之所以有别于一般人名誉权、隐私权的保护，也是因为公共人物的言行直接影响到公共事务，因此他们的言行或者特定阶段与公共事务相关的言行应当接受公众的检验，而不能聚之为私，密不示人，或者要求批评者一点都不许错。”

名誉权是指公民和法人依法对其名誉所享有的权利，而名誉则是公众对特定人的社会评价。名誉作为一种社会评价，其本身是客观存在的，它不是主体个人的主观自我评价，因而名誉主体不能以自觉个人情感受到伤害和不快为由主张他人的行为构成了对其名誉权的侵害。我们认为，方流芳教授和萧瀚先生的观点对上市公司董事长同样适用。朱江洪在接受和使用公众投资的同时，理应以诚信和勤勉敬业来回报投资者，以温和、谦逊和宽容来善待批评和诘难，不能老虎屁股摸不得，在其本人和格力电器的诚信出现如此危机的关头更是如此。

我们一审已经阐明，当公共人物的名誉权与社会公共利益和公众知情权发生冲突时，法律应弱化对前者的保护而倾向于保护社会公共利益，这就是所谓反向倾斜保护规则。这一原则的核心原因在于公共利益的需要。公共人物因其身份和影响获取了巨大利益，他们理当成为社会的表率而不是相反；由于信息不对称因素的存在，加之公共人物对事实的澄清有着方便的渠道，朱江洪更应当容忍和善待批评。若批评涉及到社会公共利益时，公共人物若想指控批评者构成诽谤（在我国则表现为名誉权侵权诉讼），必须承担更重的举证责任，即不仅要证实名誉受到损害的实际发生，而且还要证明行为人的行为是出于实际恶意，即故意捏造事实或明知内容虚假而漠视真伪地轻率予以发表。我们认为，现行司法解释中所谓“行为人主观上有过错”，当其适用于公共人物提起的名誉侵权诉讼时，应被理解为行为人主观上存在“实际恶意”，而非一般意义上的过错概念。

本案仲大军的文章，既未造成朱江洪名誉的损害，又未使用侮辱性的语言，并且均有可资信来的消息来源；他受良知和责任感的驱使，对格力事件所进行的研究和评论，体现了知识分子对社会公共事务的关注，行为不具有违法性，主观上不存在过错，不构成对朱江洪名誉的损害。我们有理由认为，珠海法院对本案的审理，无论最终结果如何，都将作为典型判例而载入史册，并有可能对当代中国法治建设进程产生影响。

综上所述：一审判决违反法定程序，错误分配举证责任导致认定事实错误；恶意曲解法律导致适用法律错误。上诉人特请求贵院依法裁定撤销原判决并将其发回重审，或在查清事实的基础上依法改判驳回朱江洪的诉讼请求。

    此致

广东省珠海市中级人民法院

上诉人：仲大军

                                         委托代理人：浦志强

                                         2004年6月21日

异议人：仲大军

委托代理人：浦志强　陈建全　北京市华一律师事务所律师

贵院于3月26日将（2004）香民一初字第446号《通知书》送达被告和本律师，告知将对本案不公开开庭审理，我们注意到，原告的申请理由是“案件涉及个人名誉权，避免媒体误导性报道，保证案件客观公正审理”。我们认为，本案作为一起普通的民事案件，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》和最高法院有关不公开开庭审理案件的法定条件，原告的申请没有事实依据和法律依据。贵院的这一决定违反了审判公开的原则，违反了法定程序，依法应予撤销。我们异议的具体事实和理由如下：

一、“落实审判公开原则”是法律和最高法院对各级法院审判活动的基本要求，是确保司法公正的前提，贵院的决定无法律依据。

《中华人民共和国民事诉讼法》第120条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”对于商业秘密的概念，最高法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见解释为：“民事诉讼法第66条、第120条所指的商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”鉴于本案既不涉及原告朱江洪本人的个人隐私，也不涉及其所在单位格力电器股份公司的任何商业秘密，不存在法律另有规定的任何其他情事，贵院关于本案不公开开庭审理的决定违反法定程序。

《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》[法发（1999）3号] 第1条规定：“人民法院进行审判活动，必须坚持依法公开审判制度，做到公开开庭，公开举证、质证，公开宣判。”第2条规定：“人民法院对于第一审案件，除下列案件外，应当依法一律公开审理：1）涉及国家秘密的案件；2）涉及个人隐私的案件；3）十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件；经人民法院决定不公开审理的十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件；4）经当事人申请，人民法院决定不公开审理的涉及商业秘密的案件；5）经当事人申请，人民法院决定不公开审理的离婚案件；6）法律另有规定的其他不公开审理的案件。”遍查上述所有规定，我们找不到原告申请理由的法律依据，也无法按照正常思维揣测合议庭违反法定程序的初衷。我们甚至认为，法院不明示不公开开庭审理的理由和依据，本身就是一种违反审判公开原则的行为。因为，即使是不公开开庭审理的案件，也仅仅是基于法定理由对公众的不公开，也不应对案件当事人和委托代理人“保密”。

审判公开是现代司法的一项基本原则，是促进司法公正、便于社会监督的重要宪法性制度，因此，最高法院1999年10月20日颁布《人民法院五年改革纲要》，将今后几年审判方式改革的一项主要内容确定为“落实审判公开原则”。我们期待贵院能认识履行宪法和法律和赋予的职责，切实落实审判公开的原则，勇于接受社会和新闻媒体的监督，以确保司法公正。

二、本案的审理关乎社会公共利益和公共人物诚信的有无，涉及到对舆论监督权力和正常批评权利如何正确行使，恰恰属于必须公开开庭审理的案件。

原告朱江洪系上市公司格力电器股份有限公司的董事长，是一位屡获殊荣的著名企业家，其一言一行无不引发社会的广泛关注，是具有重要影响并因此享有了巨大利益的公共人物。我们注意到，在其提交的民事诉状中，朱江洪本人对此并不讳言。分析已有的公开信息，本律师认为，朱江洪在其奋斗经历中，既为其所服务的企业乃至珠海市政府创造了巨大财富和影响力，也在其职权和影响力所及的范围内养成了乾纲独断的行事风格。我们深深理解管理一个巨型企业不可或缺的权威的必要性，但我们更有理由深切关注作为上市公司董事长的朱江洪先生的诚信程度和个人品德的优劣，这也是原告作为公共人物所必需付出的代价——仅仅能享受有限的隐私权和名誉权保护，不能要求与普通人等量齐观！

根据被告提交的证据，本案的审理将涉及有关在朱江洪主持下格力电器公司违规设立巨额帐外帐和私自决议烧毁小金库账册的事实，涉及珠海格力电器股份有限公司诸多高管人员贪贿的丑闻，涉及朱江洪公示的有关成本控制要诀的言行不一的表述，涉及国有控股的上市公司如何正确处理与管理层利益分割以防止国有资产流失等诸多重大社会现实问题。凡此种种，均涉及上市公司投资者的合法权益，涉及到社会公共利益。被告作为经济学学者，有理由怀疑和揭示朱江洪乃至格力电器的上述不诚信做法，因为这些做法有可能已经损害了广大投资者的合法权益！如果说这些问题也可以被牵强附会为“商业秘密”或“个人隐私”，法院无异于是在以司法的权威宣布上市公司及其高级管理人员没有信息披露的法定义务！

至于原告所谓“案件涉及个人名誉权，避免媒体误导性报道，保证案件客观公正审理”的理由，我们更是无法理解。我们再次重申：案件涉及个人名誉权，不论该人职位高低影响大小，均非公开开庭审理的法定阻却事由。所谓媒体的误导性报道云云，不仅是原告缺乏自信的表现，而且是对新闻从业者的侮辱——原告没有理由认为媒体的报道将会是误导性的，除非原告试图以此为媒体报道设定一种非误导性的舆论导向！而“保证案件客观公正审理”云云，更是无稽之谈。须知公正司法乃是人民法院职责之所在，既非哪怕是媒体误导性的报道所能左右，亦应非双方当事人所能驱使，而公开审判原则的切实贯彻恰恰是确保司法客观公正的前提和基础，也是朱江洪向法庭和公众表明心迹的大好时机。假如原告还有勇气承认“路灯是最好的警察，阳光是最好的防腐剂”，就不会对公开审判感到莫名的恐惧，也不会以这种理由申请不公开审理。对于法庭来说，因担心所谓“媒体误导”而牺牲公开审判原则，既没有法律依据，也违反了作为裁判者的基本价值取向。

我们此前已经遗憾地发现，有些媒体已奉命对这一具有新闻价值的“敏感”题材保持沉默，随后又接到法院关于本案不公开开庭审理的通知，我们对此案能否得到公正审理深表忧虑。作为执业律师，我们始终愿意以理性相信司法是维护社会公平正义的最后一道屏障，立志在客观尊重司法的前提下通过保证当事人诉讼权利，来推动司法的公开和文明化。为此，特请求合议庭撤销该通知，依法公开开庭审理本案。

　　此致

珠海市香洲区人民法院

　　　　　　　　　　　　　　　　　　北京市华一律师事务所

                                    律师：浦志强 陈建全

                                         2004年3月28日

曾几何时，公众人物为捍卫自身名誉而将批评者和媒体推上公堂，不仅为公众所理解，而且被认为是推动法治建设和社会进步的善举。但过低的立案门槛、过轻的举证责任、过小的诉讼成本和败诉概率，不仅助长了公众人物滥用诉权的勇气，有限的司法资源被无端浪费，甚至让媒体和批评家噤若寒蝉，这却是人们所始料不及的。

对公众人物和普通人的名誉权给予“平等”保护，客观上是对社会公共利益和公众知情权的蔑视。缺少了监督和批评的制约，公众人物行事便更加无所顾忌。时下频繁提起的名誉权侵权诉讼，已经对新闻报道自由造成了巨大的威胁，而司法在这里也沦为某些人实现不良企图的帮凶。

为负面报道或批评文章冲冠一怒者，大多是些有身份的人，他们或者头上有顶戴，平日里一咳嗽鸦雀无声，一跺脚四门乱晃，除了在上司那里从来没受过窝囊气；或者腰里揣着大把银子，自信有钱走遍天下，不管有理没理，平日习惯于把舆论玩弄于股掌之上；或者胸中有沟壑妙笔著文章，但铁肩很少担道义。一旦有人在太岁头上动了土，便大人勇记小人过，顺手破费百十块钱抄起法律武器打官司。于是，名誉权官司便一个个打将起来。

公众人物打名誉权官司的动机比较复杂。有的确实是想以此捍卫自身名誉，有的则是通过官司制止批评，有的干脆就是恶人先告状，试图以敢打官司表明自己没短处，通过胜诉来证明自己没问题——刘姝威教授被诉名誉侵权，若非蓝田公司业绩神话“及时”破灭，结果自然是弃甲曳兵而走不脱——一位手无寸铁的弱女子纵然满腹经纶，如何能冲得破真金白银布下的铁桶阵？就算你刘教授能抵挡得住诱惑，谁敢保证法院的法官大人们也能抵挡得住！

在司法实践中，按照对“谁主张，谁举证”原则的庸俗理解，公众人物往往无需对涉案文章究竟如何失实提供证据，仅凭批评文章和负面报道即可立案。在审理过程中，法院一般不考虑新闻行业特点和文章作者取证的局限性，一味要求被告就事实问题承担证明责任。由于记者的采访记录大多是在一对一情况下的单方记述，作者也难以就涉案事实提供证据，因而在原告坚持否认被告证据及证人不愿出庭作证的情况下，即使不考虑官员和名人对审判人员的影响力，媒体和作者也会败诉。   

于是，从海灯法师的高足范应莲开始，徐良、陆俊、吴敢、赵忠祥、陈永贵家属及上市公司“世纪星源”等原告在名誉权诉讼中接连获胜，敬永祥、袁成兰、张淋、吴思等文人和《北京青年报》、《财经》杂志等媒体纷纷落败，媒体的监督空间和作者的创作自由被剥夺殆尽。既然说真话代价如此之大，输官司输钱赔礼道歉不说，搞不好就得丢饭碗还可能被砸黑砖，而指鹿为马的风险又如此之小，就算搞得不好至少还有红包可收——巧舌如簧的股评家天天说谎却很少有麻烦——谁还会吃饱了撑得给自己找麻烦！于是乎言不由衷的吹捧充斥传媒似乎天天莺歌燕舞形势一派大好，另一方面，官场商界丑闻迭出黑幕重重，甚至政权合法性受到广泛质疑。

由于新闻不能批评不敢说真话——至少不敢说本地官员和很少说本地老板们的坏话，所以在百姓看来眼见为实最保险。由于不相信公开的资讯，所以认为官员讲的不是真的，电视里演的不是真的，报上登的不是真的，被包装的英雄未必真好，被妖魔化的坏人也未必真坏。人们从辽宁官场的丑闻看到政府是腐败的，从广东、湖北、湖南等省市众多法官的入狱看到司法是腐败的，从柴王群的劣迹看到中组部官员是可以收买的，从王怀忠的两百万大礼看到纪委也是可能收买的，从银广夏和中国蓝田的业绩看到商场是缺少信用的，从记者对山西繁峙矿难的沉默看到新闻是腐败的，从胡长青的文凭和满街的博士们身上看到教育是腐败的，这花花世界还有什么是真的！就连一只小小的足球，都已经腐败到无以复加——因为裁判是可以收买的而比赛结果是可以安排的！虽然国人愿意相信“公道自在人心”，但假如世道变成“公道只在人心”，而心存公道的人们竟不能讲话，所谓政通人和执政为民就只能是一句空话。

    解铃还须系铃人，这种现象的改变需要通过司法理念的变化来实现。

对于公众人物起诉媒体和作者的名誉侵权官司，在受理阶段，法院除责令其提供文章事实构成侵权的证据外，还应要求其证明被告存在主观上的实际恶意，即明知事实虚假仍然不计后果的撰写和发表。

在审理阶段，法院应要求原告就其提出的诉讼请求所依据的事实提供证据，同时考虑新闻行业的特殊性和媒体、作者的取证难度，公平地分配举证责任。

在案件结束后，若原告败诉，法院应支持被告就原告滥用诉权致使其蒙受的损失而另案提起的赔偿请求，让公众人物为自己的不智诉讼付出代价。如此则纷至沓来的诽谤诉讼方能逐渐减少，公众人物才能体面地承担起其应尽的社会责任，文人和媒体作为公众利益的代言人方能扬眉吐气。

（作者系北京华一律师事务所律师，曾代理被告分别在边锋诉足球运动员曲乐恒名誉权纠纷案和余秋雨诉肖夏林名誉权纠纷案中参加诉讼。）

权诉讼，已经对新闻报道自由造成了巨大的威胁，而司法在这里也沦为某些人实现不良企图的帮凶。

为负面报道或批评文章冲冠一怒者，大多是些有身份的人，他们或者头上有顶戴，平日里一咳嗽鸦雀无声，一跺脚四门乱晃，除了在上司那里从来没受过窝囊气；或者腰里揣着大把银子，自信有钱走遍天下，不管有理没理，平日习惯于把舆论玩弄于股掌之上；或者胸中有沟壑妙笔著文章，但铁肩很少担道义。一旦有人在太岁头上动了土，便大人勇记小人过，顺手破费百十块钱抄起法律武器打官司。于是，名誉权官司便一个个打将起来。

公众人物打名誉权官司的动机比较复杂。有的确实是想以此捍卫自身名誉，有的则是通过官司制止批评，有的干脆就是恶人先告状，试图以敢打官司表明自己没短处，通过胜诉来证明自己没问题——刘姝威教授被诉名誉侵权，若非蓝田公司业绩神话“及时”破灭，结果自然是弃甲曳兵而走不脱——一位手无寸铁的弱女子纵然满腹经纶，如何能冲得破真金白银布下的铁桶阵？就算你刘教授能抵挡得住诱惑，谁敢保证法院的法官大人们也能抵挡得住！

在司法实践中，按照对“谁主张，谁举证”原则的庸俗理解，公众人物往往无需对涉案文章究竟如何失实提供证据，仅凭批评文章和负面报道即可立案。在审理过程中，法院一般不考虑新闻行业特点和文章作者取证的局限性，一味要求被告就事实问题承担证明责任。由于记者的采访记录大多是在一对一情况下的单方记述，作者也难以就涉案事实提供证据，因而在原告坚持否认被告证据及证人不愿出庭作证的情况下，即使不考虑官员和名人对审判人员的影响力，媒体和作者也会败诉。   

于是，从海灯法师的高足范应莲开始，徐良、陆俊、吴敢、赵忠祥、陈永贵家属及上市公司“世纪星源”等原告在名誉权诉讼中接连获胜，敬永祥、袁成兰、张淋、吴思等文人和《北京青年报》、《财经》杂志等媒体纷纷落败，媒体的监督空间和作者的创作自由被剥夺殆尽。既然说真话代价如此之大，输官司输钱赔礼道歉不说，搞不好就得丢饭碗还可能被砸黑砖，而指鹿为马的风险又如此之小，就算搞得不好至少还有红包可收——巧舌如簧的股评家天天说谎却很少有麻烦——谁还会吃饱了撑得给自己找麻烦！于是乎言不由衷的吹捧充斥传媒似乎天天莺歌燕舞形势一派大好，另一方面，官场商界丑闻迭出黑幕重重，甚至政权合法性受到广泛质疑。

由于新闻不能批评不敢说真话——至少不敢说本地官员和很少说本地老板们的坏话，所以在百姓看来眼见为实最保险。由于不相信公开的资讯，所以认为官员讲的不是真的，电视里演的不是真的，报上登的不是真的，被包装的英雄未必真好，被妖魔化的坏人也未必真坏。人们从辽宁官场的丑闻看到政府是腐败的，从广东、湖北、湖南等省市众多法官的入狱看到司法是腐败的，从柴王群的劣迹看到中组部官员是可以收买的，从王怀忠的两百万大礼看到纪委也是可能收买的，从银广夏和中国蓝田的业绩看到商场是缺少信用的，从记者对山西繁峙矿难的沉默看到新闻是腐败的，从胡长青的文凭和满街的博士们身上看到教育是腐败的，这花花世界还有什么是真的！就连一只小小的足球，都已经腐败到无以复加——因为裁判是可以收买的而比赛结果是可以安排的！虽然国人愿意相信“公道自在人心”，但假如世道变成“公道只在人心”，而心存公道的人们竟不能讲话，所谓政通人和执政为民就只能是一句空话。

    解铃还须系铃人，这种现象的改变需要通过司法理念的变化来实现。

对于公众人物起诉媒体和作者的名誉侵权官司，在受理阶段，法院除责令其提供文章事实构成侵权的证据外，还应要求其证明被告存在主观上的实际恶意，即明知事实虚假仍然不计后果的撰写和发表。

在审理阶段，法院应要求原告就其提出的诉讼请求所依据的事实提供证据，同时考虑新闻行业的特殊性和媒体、作者的取证难度，公平地分配举证责任。

在案件结束后，若原告败诉，法院应支持被告就原告滥用诉权致使其蒙受的损失而另案提起的赔偿请求，让公众人物为自己的不智诉讼付出代价。如此则纷至沓来的诽谤诉讼方能逐渐减少，公众人物才能体面地承担起其应尽的社会责任，文人和媒体作为公众利益的代言人方能扬眉吐气。

（作者系北京华一律师事务所律师，曾代理被告分别在边锋诉足球运动员曲乐恒名誉权纠纷案和余秋雨诉肖夏林名誉权纠纷案中参加诉讼。）

                                                                         2000年第2期的《书屋》杂志上发表了《北京文学》杂志社编辑肖夏林撰写的8000余字长文《文化中的文化》。文章针对近年来弥漫文坛的浅薄、浮躁、媚俗现象，批评了知名作家余秋雨的种种作为。在文章的第三部分，肖夏林抨击了余秋雨对深圳文化的不当吹捧，认为名城与顾问是一种名利交换，并根据九十年代文坛的传闻，写下了“他做深圳文化顾问，为深圳扬名，深圳奉送他一套豪华别墅。” 两年后，余秋雨以这几个字为证据起诉要求判令作者侵犯其名誉权。余秋雨声称，他从未接受深圳市任何方面馈赠的“寸土片瓦”，要求作者提供其接受馈赠的具体证据。按照国内诽谤诉讼的惯例，若肖夏林不能就此举证，他将面临败诉后果。试想，以国家权力机关的强大动员能力，查处贪官污吏的财产来源尚如此艰难（否则就无需以“巨额财产来源不明”入罪了），一介书生如肖夏林者，要求其证实余秋雨的确“获赠别墅”的事实几乎绝无可能。因此，业界普遍认为此案肖夏林毫无胜算。

笔者接受委托后，参考了贺卫方、魏永征、萧瀚等国内学者的观点，并以此为出发点，查阅了美国联邦最高法院1964年以来有关诽谤诉讼的一系列经典判例。笔者逐渐认识到，法律在尊重和保护公民名誉权的同时，不应忽视对社会公共利益的关注。而保护社会公共利益，则需要尊重言论自由、新闻自由等宪法权利以保护公众的知情权。从法律上对公共人物与普通人的名誉权保护区别对待，对公共人物名誉权进行弱于普通人的“不平等”的限制，以达成新闻监督和文化批评“自由呼吸”的合理空间，恰恰体现了在“在法律面前人人平等”的基本原则。根据西方法治国家在这一领域里的成熟理论，公共人物如余秋雨者，若想提起名誉权侵权诉讼，除须证明名誉受到损害的事实已实际发生外，还应当证明肖夏林主观上有损害其名誉的实际恶意。所谓实际恶意原则，并非行为人主观上存在“故意或过失”，而是指行为人明知事实虚假或理应对事实抱有深切怀疑，却仍然不计后果地予以轻率发表。笔者深为上述理念所吸引和打动，并决意在实践中将公共人物概念和实际恶意原则引入这一案例。

除宪法和民法通则的原则性规定外，国内法院裁判名誉权侵权的法律依据，主要是最高法院发布的两件司法解释。现行司法解释规定了认定行为构成名誉侵权，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定等四个方面来认定。在此之前，上海市静安区法院法官吴裕华先生在其审理的著名球星范志毅诉《东方体育日报》名誉权侵权纠纷一案中，已经创造性地使用了公众人物的概念，并给出了“作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予容忍与理解”的著名论断。

为此，笔者确定的抗辩思路是：举证证明余秋雨获赠别墅的传闻存在，主张肖夏林基于正常人的心态有理由相信这一传闻的真实性，并且没有必要和能力去证实这一传闻。同时，鉴于名誉是对公众对特定人的社会评价而非当事人的内心感受，而名誉受到实际损害是原告提起诽谤诉讼的前提，笔者在诉讼中坚持要求余秋雨就其名誉受到损害提供证据。由于余秋雨并未举证证明其名誉受到肖夏林作品的实际损害，而著名学者黎鸣、雷池月和杂文作家朱建国分别在两审诉讼中为被告提供证词或出庭作证，证明余秋雨获赠别墅传闻的存在，北京市两级法院分别于2003年9月5日和12月4日判决余秋雨败诉。

笔者认为，在现行法律制度有待完善的背景下，符合法治原则精神的既判例有助于推动规范的建立，给人们的日常生活以正确的引导。余秋雨在本案生效判决送达后发表了声明，虽然仍在声称“看似败诉，实际上达到了更重要的正面目的”，但其着眼点无疑是在宣布自己的“法律行动已经圆满结束”，把自己的诉讼行为附会成“呼吁为文化立法”，并给海内外关心他的广大读者一个交待。

　　但在笔者看来，本案其实“看似胜诉，实际上没有达到更重要的正面目的。”理由在于，虽然认定法院判决认定余秋雨败诉，但主要依据是余秋雨的名誉并未受到实际损害，公共人物概念和实际恶意原则并未在判决书中被采纳。这就引出一个问题：假如肖夏林的文章的确造成了对余秋雨名誉权的损害，法院是否就应当判决余秋雨胜诉呢？答案当然应当是否定的，但现实可能并非如此。

　　在中国现阶段，公共人物打名誉权官司的动机比较复杂。有的确实是想以此捍卫自身名誉，有的则是通过官司制止批评，有的干脆就是恶人先告状，试图以敢打官司表明自己没短处，通过胜诉来证明自己没问题。根据民事诉讼法和最高法院证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求和反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。由于名誉权纠纷案件不在法定适用举证责任倒置的几种情形之列，原告对于自己提出的要求认定被告行为构成名誉侵权的诉讼请求所依据的事实，应当承担举证责任——仅仅提供批评文章是不符合立案条件的，还必须用事实来证明涉案文章的虚假！但在司法实践中，“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则，往往被法院和当事人错误理解为“谁是作者谁举证”或“谁发表了文章谁举证”，公共人物无需对涉案文章究竟如何失实提供证据，而是仅凭批评文章和负面报道即可立案。在审理过程中，法院一般不考虑公共人物的特殊性和作者取证的局限性，一味要求被告就事实承担证明责任。于是，从范应莲开始，吴敢、徐良、赵忠祥、李晓华、陈永贵家属纷纷胜诉，敢于批评的作者和媒体接连败诉。这样的判例对于公共人物滥用诉权无疑起了推波助澜的作用，批评和监督的空间丧失殆尽。在这样的背景下，范志毅和余秋雨败诉的社会意义便凸显出来。

笔者认为，在诽谤诉讼领域引入西方国家公共人物的概念和实际恶意的原则已经刻不容缓。

　　具体说来，法院对于公众人物起诉媒体和作者的名誉侵权官司，应加以必要的限制。在受理阶段，法院除责令其提供文章事实构成侵权的证据外，还应要求其证明被告存在主观上的实际恶意；在审理阶段，法院应要求原告就其提出的诉讼请求所依据的事实提供证据，同时考虑新闻行业的特殊性和媒体、作者的取证难度，公平地分配举证责任；在案件结束后，若原告败诉，法院应支持被告就原告滥用诉权致使其蒙受的损失而另案提起的赔偿请求，让公众人物为自己的不智诉讼付出代价。

                                             北京市华一律师事务所律师  浦志强

2004年3月28日于广州

余秋雨诉肖夏林名誉权纠纷案——

代 理 词

审判长、审判员：

受被告肖夏林委托，我在其与原告余秋雨名誉权纠纷一案中担任诉讼代理人。现根据庭审查明的事实，在我方法庭辩论意见的基础上提交以下代理意见，请合议庭予以采纳：

一、案件事实和争议焦点

1．本案基本事实

被告肖夏林于2000年第2期《书屋》杂志上发表了以批评原告余秋雨和所谓“余秋雨现象”为主旨的8000字长文《文化中的文化》。在该文第三部分中，被告批评了原告对深圳文化的不当吹捧，认为名城与顾问是一种名利交换，是双方互通有无，其中“他做深圳文化顾问，为深圳扬名，深圳奉送他一套豪华别墅。文化在这里已是具体的名利”的描述成为原告提起本案的依据。原告律师承认被告的文章属于文学批评性质并且其中不乏善意。

著名学者黎鸣先生作为被告证人出庭作证并提交了亲笔证词。黎鸣先生证明在被告文章发表之前的九十年代末期，文坛确有余秋雨因吹捧深圳文化有功而获该市有关方面奖赏一套别墅或住房的传闻，虽不清楚原告究竟是低价购买和是无偿获赠，但类似“消息来源出自多处、多人”，说明被告有关原告获赠别墅的表述并非“无中生有”的“捏造”和“诽谤”。

被告提交《余秋雨的诉讼心态》（载《北京日报》2003年5月18日）一文，证明作为文化人的作者对被告所说余秋雨受赠别墅的事情早已忘得一干二净，若非余秋雨提起本案诉讼，绝大多数人和他一样是“绝对不会知道有什么‘送别墅’的说法。”的。说明无论受赠别墅是否是事实，被告的上述事实描述都未能引起关注，也未对原告的名誉造成损害。

综上，本案事实是：被告肖夏林在其文学批评《文化中的文化》一文中，依据文坛广为流传但未经证实的说法，描述了余秋雨受赠一套别墅的事实。但这一描述并未引起人们的关注，迄今尚未发现任何以此描述为依据的讨论，余秋雨的社会评价也没有因此降低。

此外，被告还向法庭提交了上海市静安区人民法院关于范志毅名誉权纠纷案的判决书，以说明内地法院已在公众人物提起的名誉权纠纷案件审理中进行了有益的探索。

2．双方争议焦点

鉴于原告系当代著名作家，在社会上有广泛的影响力，属于公众人物，而被告则是一位关注社会现象的文学批评家，负有针砭时弊匡扶正义的道德使命，本案与普通人之间的名誉权纠纷案件有很多不同。我们认为，本案争议的焦点集中在：原告是否应举证证明其名誉受到损害的事实；被告的上述事实描述是否构成对原告名誉权实际侵犯；作为公众人物的原告，其名誉权是否应得到与普通人同样范围和程度的保护；我国法律中关于名誉侵权行为人主观过错的含义是什么。

二、根据现行司法解释精神，被告的行为不构成对原告名誉权的侵犯。

所谓名誉权是指公民和法人依法对其名誉所享有的权利，而名誉则是公众对特定人的社会评价。名誉作为一种社会评价，其本身是客观存在的，它不是主体个人的主观自我评价，因而名誉主体不能以个人情感受到伤害为由认定他人行为构成对名誉权的侵害。

最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》就如何认定构成侵害名誉权的责任，有如下解答：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”

我们的主要答辩意见，将围绕如何理解和在本案中适用上述司法解释展开：

1．原告应举证证明其确有名誉受到损害的事实，但原告的名誉事实上并未因被告的行为受到损害。原告的起诉没有事实依据。

在名誉权侵权责任认定中，“受害人确有名誉被损害事实”是确定民事责任的首要条件。在民事上无损害即无责任，如果没有合法民事权益被损害的事实，也就无承担民事责任的必要。”（参见梁书文等编著《审理名誉权纠纷案件司法解释理解与适用》第23页），提起名誉权纠纷的前提是确有名誉受到损害的事实。另据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”原告对其名誉确有被损害的事实应当承担举证责任。

但在起诉状和庭审中，原告除用大批判语言指责被告恶意批判、围攻原告外，并未举证证明其名誉受到损害的事实客观存在，其所谓被告在本文中由“恶意批判发展到具体诬陷”，“断章取义”“彻底歪曲”原告对深圳文化和香港文化的研究，“蓄意”制造“耸人听闻”的事实，以及所谓受赠别墅的说法“损害了深圳市政府的声誉，社会影响极其恶劣。”等等，对证明损害事实的实际发生均不具有证明效力。所谓原告“无中生有”地“蓄意伪造”一个“耸人听闻”的“事实”，“捏造”和“诬陷”原告“受贿”云云，均系原告对被告的看法，并非其名誉确实受到损害的证据。鉴于“诬陷”“受贿”等术语均为刑法上的具体罪名，有着法定含义，而原告不具备“受贿”的主体资格，被告也显然没有任何具体的“诬陷”行为。至于“诋毁了原告的人格、也诋毁了原告参与的这项新兴的国际学术研究计划，伤害了原告在海内外的广大读者。”更是本案名誉权纠纷无关。一句话，原告没有证据证明其名誉受到了被告这些事实描述文字的侵害。

首先，自该文发表至今，尚未发现有人就所谓“别墅”事件发表意见，也无人据此指责余秋雨受赠别墅，并且被告的说法已被绝大多数人遗忘，反证被告的这15个字对原告名誉的影响甚微。事实上，2000年以来，余秋雨马不停蹄地参加了海内外举办的多场文化活动，举其要者即有香港“新纪元全球华文青年文学奖”、中央电视台“飞天奖”和“星光奖”颁奖典礼、中央电视台“哈药六杯”“第十届全国青年歌手电视大奖赛”等，据说其所到之处万人空巷，影响所及洛阳纸贵。被告的行为并未造成原告名誉的实际受损。

再者，由于名誉是公众对特定人的社会评价，并非以当事人的自我评价为准，因而余秋雨对肖夏林文章的不快不能成为认定其名誉受到损害的依据。在当今社会，一个人依靠自己的知名度获得经济收益，在公众眼中不仅不是不名誉的事情，反而可能会使其社会评价上升——获赠别墅本来就是很光荣的事情，想想作为手机代言人金喜善和商务通品牌代言人的湖南卫视节目主持人李湘在人们心目中的美好形象，以及前些年珠海深圳等开放城市重奖知识分子赠车给房的大手笔，就不难理解我们上面的说法了。具体说来，本案余秋雨即使果真因吹捧深圳文化获赠别墅，公众不仅不会认为余秋雨先生文人无行，更有可能钦佩余秋雨的才学和运气。因此，余秋雨的名誉并不必然被肖夏林上述描述所损害。

综上所述，原告对其名誉受到损害的事实负有举证责任，但原告并未举证；被告的陈述并不必然损害原告的名誉事实上也没有对原告的名誉造成实际损害，原告提起本/案诉讼没有事实依据。

2．被告作为文学批评家的道德使命，决定其批评“余秋雨现象”的行为不具备违法性。

原告代理律师在庭审过程中承认《文化中的文化》属于文学批评的范畴，并且承认文中不乏对余秋雨善意的规劝和告诫，但原告坚持认为不论全文中肯与否，只要被告不能证明原告受赠别墅的事实真实存在，其陈述即构成对名誉权的损害。这种认识成立吗？

不难发现，《文化中的文化》属于文学批评范畴，批评对象是以余秋雨为代表“余秋雨现象”。在文化人眼中，所谓“余秋雨现象”即文人为获取知名度和经济利益而远离书斋远离文化、过分亲近媒体、过分迎合和误导公众的行为。被告在这篇文章中表达了对余秋雨惋惜和对“余秋雨现象”的忧虑，诸如告诫余秋雨不应自比鲁迅和郭沫若，因为后者“是学者化了的作家，作家化了的学者，更是文化良心和社会良心”；批评余秋雨“行万里路，不读万卷书”的做法。”希望他明白“任何文化没有书斋中的积累超拔和创造，它就不可能发展。没有电视文化照样前进，但没有书斋就不会有学术，更不会有大师诞生。”以上批评集中体现了作者对“余秋雨现象”的忧虑和不满。作为文学评论人，当被告感觉原告对深圳文化的评价已经背离了文化本位的时候，他认为这就是“余秋雨现象”的具体表现，即“文化搭台、经济唱戏”，因此他从直觉上相信了当时文化圈中盛传的“深圳送别墅”一说。被告对余秋雨的批判体现了其对不可取的社会现象的深切关注，这种批判行为本身并不具有违法性。

我们相信，包括余秋雨在内的大多数人会对被告的观点表示赞同。虽然我们不想讨论原告起诉的动机，但在明确表示赞同被告观点的同时，余秋雨执意指控被告侵权，坚持以司法手段解决文化纷争和文坛恩怨，确实也为包括被告在内的大多数人所始料不及。

三、根据公众人物的名誉权保护范围应有别于普通人的理论，本案被告对其具体的事实陈述不具有主观上的过错。

1．我国有关名誉权保护方面的立法和司法实践有待完善

我国现行法律有关名誉权保护的规定存在重大缺陷，甚至对名誉权、隐私权的概念和构成至今仍无准确的规定，而法律不加区分地对公众人物的不平等的“名誉权”给予与普通人“平等”的保护，已成为对公众人物进行正常新闻监督和批评的最大障碍。

民法通则第101条确立了名誉权不得侵犯的法律原则，但对什么是名誉权以及如何构成侵害名誉权却未给出任何定义；最高法院贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第140条对此有进一步的解释，但未说明隐私、丑化、侮辱、诽谤的具体概念；最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》虽就构成侵害名誉权责任的要件进行了简单列举，但未回答行为人主观上的过错的具体所指。在公众人物提起的名誉侵权诉讼案件中，司法机关往往以“真实证明”原则，根据简单的事实出入判决刊登批评报道的新闻媒介和批评家败诉。新闻监督和文学批评所需要的“自由呼吸”的空间已随着公众人物权利意识的增强而逐渐丧失殆尽。在名誉权纠纷案件中引入和借鉴“公众人物”的理论刻不容缓。

2．公众人物的概念和实际恶意原则的引入。

所谓公众人物，是指在社会事务中起突出作用或位于某些公共争论前沿并试图对问题产生影响的人。“公众人物”是美国诽谤法中的概念，源于1964年纽约时报诉沙利文案以及此后的几个名誉侵权判例。这一原则要求公众人物在起诉媒体诽谤侵权时，不仅要证明侵权行为已经实施并且已经给自己造成事实上的损害，而且必须证明被告的行为系出于“实际恶意”，即明知内容虚假或者毫不顾及内容的真假却轻率予以发表。这是因为，与普通人相比，公众人物是自愿将自己暴露在公众视线中，等于是自愿增加了受到侵害的危险；并且在受到诽谤时，他们有大量机会通过媒体对错误言论进行反驳。而普通人缺少机会去反驳，也没有自愿将自己暴露在公众的目光下，因而更容易受到诽谤行为的伤害。为了公平起见，法律保护普通人和公众人物名誉的力度应有所不同，法律对普通人名誉的保护力度应大于对公众人物的保护。“实际恶意”的有无是确定针对公众人物实施诽谤行为的行为人主观上是否存在过错的标准，若公众人物不能证明被告具有实际恶意，名誉侵权即不能成立。

我们认为，司法解释中所谓“行为人主观上有过错”，当其适用于公众人物提起的名誉侵权诉讼时，应被理解为行为人主观上存在“实际恶意”，而非一般意义上的过失概念。

3．原告系公众人物，其名誉权保护力度与普通人相比应当受到限制。

随着《文化苦旅》、《文明的碎片》、《山居笔记》、《千年一叹》、《霜冷长河》等著作的相继问世，本案原告余秋雨作为“学者作家化”的先行者，为把学术变成一种大众可以共享的东西而进行了有益的探索。他的著作和演说对华人社会产生了巨大的影响，拥有广大的读者。也正是由于大众的认同与喜爱，他才得以与电视台联手在岳麓书院设坛讲学，在北大千人礼堂公开演讲，并成为上海、深圳、大连的文化顾问，成为这个时代“文化代言人”。余秋雨逐渐从一位默默无闻的学者变成一位家喻户晓的公众人物，并从中取得了巨大的荣誉和利益。原告自己也声称至少“在上海文化、香港文化、深圳文化等城市文化的研究上有广泛的国际影响”。一般说来，虽然并非所有的公共信息都能得到公众的关注，比如作为公共信息的国防信息可能无人问津不为公众所关注；但凡是公众关注的信息都应属于公共信息，比如明星的私生活细节等因追星族的关注而成为公共信息。由于公众的关注，公众人物余秋雨本人的某些私人信息便相应进入公共信息的领域，其一举一动都对社会产生直接的影响。作为公众人物获取巨大利益和荣誉的代价，原告的名誉权保护力度应与普通百姓与所区别。

在本案中，余秋雨起诉肖夏林名誉侵权，除需要证明其名誉受到了具体现实的损害外，还必须证明肖夏林的行为本身系出自其主观上的实际恶意，即明知所谓余秋雨受赠别墅的事实是虚假的却仍然不计后果的去传播这一虚假事实。

4．被告肖夏林不具备核实余秋雨私人信息的手段、条件和必要，其文中的事实描述不具有主观上的实际恶意。

对于公众人物进入公众领域的私人信息，公众与公众人物始终处于“信息不对称”境地，这决定了公众对公众人物信息的表述存在不确定性和可错性。各国实现言论、新闻和文学批评自由的实践证明，若要求对公众人物的臧否事事准确，毋宁说是缺乏监督公众人物的诚意。

举例来说，香港特区政府财政司司长梁锦松先生于特区政府加税前“突击”购车，显然不会是为了逃避几万港元的加税——他是放弃了每年数千万港元的收入来就任年薪两百多万港元的政府公务员职位的，但时间上的巧合恰好给了媒体和批评者想象和怀疑的空间——梁锦松存在道德上的风险！于是批评指责的报道纷至沓来——其中难免有对受害人梁锦松伏明霞夫妇的“诬蔑不实之词”。但我们除听到董建华谴责其“无心之失”外，只见到阿松不断地作揖道歉、双倍捐款、表示辞职，唯独不见梁大人运用法律武器向香港的“法盲部落”主张名誉权！道理很简单，并非因为香港不是法治社会，也不是梁锦松不了解自己依法享有名誉权和隐私权，而是因为他本人是公众人物！他只有对公众的指责表示宽容和忍耐！

本案被告是一位文学批评家，既没有手段对余秋雨在深圳的房产进行调查，在特定情况下也没有义务这样去做。出于正常人心理，他相信当时文化圈内盛传的余秋雨受赠别墅的事实，具备客观上的合理性。换言之，被告并非是在无中生有的“自行捏造”原告受赠别墅的“耸人听闻”的事实，更没有以此为出发点继续散布这一信息。原告既没有举证证明其名誉受到了被告涉讼事实描述的实际损害，也不能证明被告是出于主观上的实际恶意而制造和散布这一信息。因而即使这一信息确实带有一定程度的诋毁性，但原告作为公众人物对这种轻微损害应当予以容忍。上海静安区法院对范志毅一案的判决中已体现了这一原则，即“作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予容忍与理解。”

综上所述：原告并未举证证明其名誉确有被损害的事实，并且事实上原告的名誉没有受到被告行为的实际损害；被告文章中关于余秋雨受赠别墅的陈述是基于相信当时文坛圈内的传闻而非自凭空捏造，被告既无手段也无义务去核实这一事实的真假，被告的行为不具备违法性；被告因余秋雨对深圳文化的不当吹捧而相信有关传闻系正常人的反应，并非“明知”原告受赠别墅的事实虚假仍然不顾后果地传播，被告不具有主观上的实际恶意，行为没有过错。因此，原告的起诉没有事实依据和法律依据，其所有的诉讼请求均应予以驳回。

此致

北京市东城区人民法院

                                                                           北京市华一律师事务所

                         浦志强   律师

                                                                           2003年6月3日

余秋雨诉肖夏林名誉权纠纷上诉案——

代  理  词

尊敬的审判长、审判员：

受被上诉人肖夏林委托，我们在其与上诉人余秋雨名誉权纠纷案中担任诉讼代理人。我们认为一审判决认定的事实正确的：即肖夏林文中的陈述客观上并未造成余秋雨社会评价的降低和名誉的损害；涉讼文章作为文学批评针对的是公共人物余秋雨和以其为代表的“余秋雨现象”，体现出被告对公众人物和社会公共事务的关注，引发争议的15个字并非是以损害余秋雨名誉为目的“无中生有”和“凭空捏造”；受评论性文章的时限性和作者的调查的非强制性限制，肖夏林根据其对余秋雨本人的了解，按照一个正常人的直觉相信文坛关于“深圳赠别墅”传闻所言非虚具有合理性。因此，余秋雨的上诉请求应予驳回。结合二审庭审情况，我们在一审代理意见的基础上提交以下补充说明，请合议庭予以采纳。

一、关于案件基本事实问题

1．“深圳送别墅”的传言确曾广为流传，但未对余秋雨的名誉造成实际损害；余秋雨的名誉并未因肖夏林的描述而受损。

根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第8条的规定精神，撰写、发表批评文章确有“使他人名誉受到损害”的事实存在，是认定文章侵犯他人名誉权的前提。因此余秋雨的名誉是否受到肖夏林文章的损害，是认定名誉权侵权是否成立的关键。

经合议庭许可，我们在二审开庭前提交了若干新证据，深圳学者朱建国先生出庭作证并接受了对方代理人解士辉律师的质证。由于对余秋雨先生的臧否涉及到复杂的人事瓜葛，很多学者承认几年前确曾听到过这样的传说，但基于各种考虑不肯、不愿甚至不屑于提供证词或出庭作证，因而我们现有的证据至少足以证明，余秋雨先生所谓其在深圳、上海庞大的朋友圈中从未听说过这个传闻不能证明传闻的不存在。

中国作协工作人员、著名评论家阎晶明写《鲁迅：吃了也不嘴软》系有感于余秋雨过分吹捧深圳文化所引发的学界争议而发。他认为“争议的起因其实就是一个，学者受当地有关部门邀请，对当地文化建设说了一系列好话，让人产生‘过头’之嫌。”由此他想到鲁迅即使受到邀请者的殷勤侍奉盛情款待，亦能始终遵奉自己的学术良知和客观判断，并不因此而投其所好假以颜色，对主人说任何“过头”的好话，他认为当下文人墨客（我们理解应当包括余秋雨）与鲁迅“吃了别人的嘴也不软”的态度委实相去甚远。因此，肖夏林直觉上相信“深圳赠别墅”传闻有合理的社会心理基础。

　　著名学者雷逸湘先生（笔名雷池月）除证实曾不止一次地听说过这个传闻外，还说“鉴于余秋雨本人在其多不胜数的‘讲学’及其他活动中，收费原则十分明确。所以人们对上述传闻并无强烈反应，大多认为是一种文化商品化的正常表现”。朱建国更是认为“余秋雨因聘为‘深圳文化顾问’而获赠一套豪华住宅，属于‘尊重知识’、‘以智易物’的正常市场交易规则，无伤大雅。”

　　上述证据证明，有关“深圳赠别墅”的说法为九十年代后期深圳、湖南、北京等地文坛所盛传，并且得知这一传闻的圈内人士普遍认为这种事情即使发生也不过是文化商品化的大趋势，并不会因此而对余秋雨有更低的评价。换言之，余秋雨的名誉并未因肖夏林的描述而受到实际损害。

　　此外，由于名誉是公众对特定人的社会评价，而不是本人的内心感受，在余秋雨的社会评价没有因肖夏林的文章有所降低的情况下，余秋雨内心的不快不能成为认定文章构成侵犯其名誉权的依据。

　　２．本案的基本事实不是涉案文章的15个字，而是肖夏林所批评的“余秋雨现象”和余秋雨本人的缺点是否存在。

　　在法庭审理中，上诉人反复强调所谓“深圳赠别墅”事实的有无是认定肖夏林是否构成侵权的关键。我们认为，司法解释中的“基本事实”是指涉案批评文章所反映的问题是否“基本真实”，并非是把其中几个具体字词断章取义地割裂开来进行考查。

　　在长达8000余字的文章中，作者抨击了余秋雨和以其为代表的“余秋雨现象”，即文人为获取知名度和经济利益，远离书斋远离文化、过分亲近媒体、过分迎合和误导公众、知错不改闻过即跳的现象。同时，肖夏林还对余秋雨的“堕落”和貌似深刻的浅薄寄予深深的惋惜和忧虑。文章认为“有些文化和学问可以大众化可以电视传播，但有些文化只能在书斋里生生不息万古流传，而且任何文化没有书斋中的积累超拔和创造，它就不可能发展，无数呕心沥血快乐幸福的书斋汇合成人类文明自强不息永不断绝的长河。没有电视文化照样前进，但没有书斋就不会有学术，更不会有大师诞生，而且人类文明必将停滞。”文章指责余秋雨“行万里路，不读万卷书”的做法，呼吁他少在媒体露面，回到书斋多读些书，多做些研究以提供有深度的文化声音，告诫他“不能像明星那样胡乱说话，……作家学者必须不断回到书斋不断观察社会，才能不断回到媒体，深刻表达文化的理性思想的呐喊；文章认为以余秋雨的学识和影响力，本不应沾沾自喜地把深圳的文化顾问或代言人头衔当作莫大的荣幸，不至于无原则地成为深圳的赞美诗人。正是基于对余秋雨的长期关注和了解，肖夏林以一个正常人的心态直觉上相信了圈内盛传的“深圳赠别墅”的说法并在文中一笔带过。

　　余秋雨的很多“文化活动”收费原则明显这一事实已为雷逸湘先生所证实，基于某种理由对深圳大唱赞歌的事实也是有据可查的。可想而知，假如余秋雨所著《霜冷长河》收入的“代后记”《秋千架》一文中夫妻对话是其生活的真实写照，即“我不走穴，没有钱，你被盗版，也没有钱，你没有官位，我也没有官位，两个人就像回到了太古时代”（引自《秋千架》，《霜冷长河》第440页），自诩无官位无权势无收入因而“没有钱”的余秋雨先生何以多方置业！难道他四处游历遍访名山大川做豪门官宦的座上客都能一介不取两袖清风？肖夏林并不反感余秋雨的为五斗米折腰，因为民以食为天谁都不能免俗，他不喜欢的是余秋雨超然物外的表象下那种“无官一身轻”的惺惺作态，他认为余秋雨表里不一会对青年人产生不良的示范效应，所以才会相信文坛盛传的所谓“深圳送别墅”说法。

　　余秋雨自《文化苦旅》成名以来，陆续推出《文明的碎片》、《山居笔记》、《千年一叹》、《霜冷长河》，影响力和知名度迅速上升。文坛在短暂欣喜之余对其后续作品文化底蕴的缺失和文史差错的屡见早有公论，学界对其虚张声势自比朱熹王阳明以传承文明为己任的妄自尊大多有指斥。与此同时，知情者对其文革期间历史问题的拷问也几乎无日无之。面对这些本属正常的批评意见和纠错之论，余秋雨的回应不是虚心地接受和理性的商榷，而是王顾左右而言他，担心对历史问题的“谦虚”会伤害其海内外的广大读者，继而敬告全国读者将批评者诬指为盗版集团雇用的文化杀手。甚至几天前（2003年11月15日）因参加深圳读书月活动而在深圳大剧院举行的演讲中，余秋雨还主张“文章就是要尖锐，要敢于批评”，但他同时又直言一些人到处写批评他的文章，但“那些文章我大都不看”，他说他很喜欢香港一家报纸上对他的评价：“余秋雨是个铁汉子。”他的理由是对于别人的意见和批评有权利不屑一顾，有权利“拒绝一切我不愿意看的文章”（参见深圳商报2003年11月16日《余秋雨与听众交流小记》和深圳晶报2003年11月17日《我们不要完全拒绝庸俗——余秋雨读书月演讲言论摘录》）。在主张文章要尖锐要敢于批评的同时拒绝他人对自己的批评，甚至动辄与批评者对簿公堂，确实是余秋雨先生十年来人所共知的特点。应当说，余秋雨的所作所为引起圈内的非议和反感既是十年来的现实也确实事出有因。

　　肖夏林作为文学批评家，既为《文化苦旅》的横空出世而讴歌，当然对余秋雨颇有期许，期望他的研究和创作能取代一味标榜“躲避崇高”的痞子文学而成为文化传承的载体。所以当余秋雨的写作和行为越来越偏离文化越来越为稻粱谋的时候，肖夏林理所当然地认为余秋雨已经从一位文化人“进化”为一位畅销书作家，甚至认为余秋雨与那些终日周旋于权贵、大款和媒体门下的“明星”们并无二致。

　　应当说，肖夏林文中对余秋雨的批评可能有失偏颇，但还是有持之有据言之成理的，文章所反映出的“基本事实”是真实的。余秋雨在本案中揪住的15个字并非文章的主干，它既不是文章立论的出发点，也不是文章结论的落脚点，更没有任何人包括肖夏林本人事后借题发挥，因而不是认定本案事实的关键。

　　二、关于法律适用问题

　　根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第8条第1款的规定精神，因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，法院处理的原则是：“文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，不应认定为侵害他人名誉权。”第7条规定“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定”。上述司法解释表明，批评文章是否确有“使他人名誉受到损害”的具体事实和文章所反映的问题是否基本真实，是认定是否侵犯他人名誉权的前提。

　　我们已经证明，“深圳赠别墅”是九十年代后期文坛广为流传的一个说法，并且听到这个传言的很多人大多并不认为有何不妥，至多是“以智易物”或“文化商品化”具体表现而已，并未因此而降低对余秋雨先生的评价；涉案文章发表后，受《书屋》杂志本身和《余秋雨现象再批判》发行范围的影响，对余秋雨名誉的“影响”本来就微乎其微，更谈不上名誉的具体损害。客观地说，我们至今未发现有人是因读了《文化中的文化》而在“受赠别墅”的问题上对余秋雨有过负面的评价。况且余秋雨在两审诉讼中，除声称其对深圳文化的正面评价是出于学术研究的结论而非以“受贿”一套豪华别墅为目的外，所述均系其内心感受，始终未就其名誉如何受到这篇文章特别是其中这１５个字的损害提供证据。

因此，一审法院认定涉案文章未实际导致余秋雨社会评价降低并判决驳回其诉讼请求是正确的。

　　三、关于公众人物以及涉案事实的社会公共事务性质问题。

　　1．余秋雨是公众人物

　　我们注意到，余秋雨在上诉状中声明其并非公众人物，不过是一名“偶涉媒体的大学教师”，试图藉此推卸公众人物本应承担的社会责任。我们认为，能否准确地理解和引入公众人物的概念，并对公共人物的名誉权、隐私权适用反向保护倾斜规则，是正确审理本案的关键。

　　参考国内外学界的研究成果，著名学者萧瀚先生将公众人物的构成归纳如下（萧瀚认为“公共人物”的概念更为准确）：“在政府官僚科层体制中任职的公共官员；在一些事关公共利益的组织中担任重要职务的人，相当于公共官员；众所周知的名人、著名球星及其他著名的娱乐界名人；在特定时间、地点某一公众广泛关注或者涉及公共利益的事件中被证明确有关联的人为‘有限公共人物’。”上诉人余秋雨作为“众所周知的名人”，无疑属于公众人物。

　　我们已经指出，随着《文化苦旅》、《文明的碎片》等著作的相继问世，余秋雨对华人社会产生了巨大的影响。他乘势与湖南电视台联手在岳麓书院设坛讲学，在北大千人礼堂演讲，成为上海、深圳、大连等城市的文化顾问，参与凤凰卫视策划的“千禧之旅”节目活动，并因此而被推崇为“到目前为止，我国考察研究人类文明的著名学者中，以亲身感历形式接触考察当今世界三大文明现况的第一人（见《余秋雨简要读本》－－由余秋雨亲订选文数量最大读本所附作者简介）。”随后，余秋雨出任陕西电视台知名谈话栏目《开坛》总顾问，应邀担任歌手大奖赛文化素质评委，就任上市公司诚成文化的独立董事，“文化活动”不胜枚举。在各种出版物和网站上常见的一份显然是经过其本人校订的简介中说他是：“艺术理论家，中国文化史学者，散文作家。……入载英国剑桥《世界名人录》、《国际著名学者录》、《杰出贡献者名录》以及美国传记协会的《五千世界名人录》等（节选自《文化苦旅》所附作者简介）”。

　　中央电视台今年10月1日《经济与法》节目播出稿证实在接受记者随机采访的十几位读者中，几乎所有人直觉得认为余秋雨应当是一位公众人物。此外，余秋雨本人在上诉状中也声称他“几年来受到公共传媒上数万篇大批判文章和七、八本批判文集的连续伤害，……每个谣言都被全球绝大多数华文报刊转载。”很难想象，一位偶涉“媒体”的大学教师的一言一行会受到全世界华文媒体如此细微的持续关注，而余秋雨这样一位几乎天天“偶涉”媒体的“大学教师”在怡然面对鲜花和掌声的同时，竟会不顾对“海内外广大读者”的伤害，而仅仅因为不愿容忍公众的批评和指责就否认自己是公众人物这样一个显而易见的事实。

　　2．涉案事实属于社会公共事务，肖夏林对余秋雨的批评体现的是公众对社会公共事务的关注。

　　九十年代中期以来，“经营城市”逐渐成为地方政府的共识，任职期间能否为百姓做几件实事能否做出政绩，甚至成了地方官执政合法性的主要依据。各地为招商引资发展地方经济纷纷延请名流奉为上宾，有请名流作城市文化顾问的如深圳、大连之于余秋雨，有违法将国家名器慨然相赠的如安徽蒙城县“任命”相声演员牛群为副县长。这是因为，名流的影响力恰恰是政府需要借重的资源，而某些名流也需要不断地策划题材创造机会以巩固和扩大自身的影响力，双方一拍即合。专家学者和各界名流为某些商业活动和政府公关活动捧场收取出场费是人所共知的事实，即使出席者无此预期，主办者亦大多有所准备——规矩和惯例便如此这般地逐渐形成，活动的主办者和到场名流“双赢”的局面因此达成。假如我们不否认基于“面子”和“润笔”等好处，“科学家”闭着眼出科技成果鉴定、法学家红着脸出具明显偏颇的法律意见书、编辑记者黑着心刊发假新闻和软广告、文学批评家昧着良心写应景书评吹捧一无是处的新作新人已经被人们司空见惯，即必须承认上述“双赢”局面的达成牺牲的可能是社会公共利益和为官做人治学的道德底线。

　　因此，肖夏林所批评的“余秋雨现象”具有社会公共事务的性质，对这种现象的关注和批评是净化社会空气重建道德良知的需要。

　　3．对公共人物的名誉权和隐私权保护应适用反向倾斜保护规则。

　　在本案的一审阶段，我们已详细论述了公众人物概念的引入及其对名誉权纠纷案件审理的意义，即当公众人物的名誉权或隐私权与社会公共利益和公众知情权发生冲突的时候，法律应弱化对前者的保护而倾向于保护社会公共利益。

　　对公共人物的名誉权及隐私权适用反向倾斜保护规则的核心原因在于公共利益的需要。由于公众人物因其身份和影响力获取了巨大利益，同时承担着远较普通人为重的社会责任，他们理当成为社会的表率而不是相反；同时，在信息不对称的前提下公众和批评者对公众人物私人信息的掌握程度永远不及公众人物本身，以及公众人物对不实事实的澄清有着普通人所难以比拟的社会资源和方便渠道，因而公众人物应当容忍善意批评中所可能出现的差错以给予批评和公众留有“自由呼吸的空间”，尤其是当批评的事实涉及到社会公共事务领域的时候更是如此。具体说来，公众人物若想指控批评者构成诽谤，必须承担更重的举证责任，即不仅要证实名誉受到损害的实际发生，而且还要证明行为人的行为是出于实际恶意，即故意捏造事实或明知内容虚假而漠视真伪地轻率予以发表。因此，萧瀚先生认为，公共人物有义务为公共利益忍受普通人不需要忍受的微弱痛苦，“在名誉权、隐私权方面与一般个人名誉权、隐私权保护的差异，本质上体现了公共事务信息公开与个人隐私保密的关系，以及保护公共议论与允许信息有限错误之间的均衡关系。公共人物的名誉权、隐私权保护之所以有别于一般人名誉权、隐私权的保护，也是因为公共人物的言行直接影响到公共事务，因此他们的言行或者特定阶段与公共事务相关的言行应当接受公众的检验，而不能聚之为私，密不示人，或者要求批评者一点都不许错。”

　　具体到本案中，肖夏林关注的是作为公众人物的余秋雨的私德和社会公共事务，并且不具备核实余秋雨私人信息的手段、条件和必要，因而其文中的事实描述不具有主观上的实际恶意。肖夏林作为一介书生，既没有手段对余秋雨在深圳的房产进行调查，在特定情况下也没有义务这样去做。出于正常人心理，他相信当时文化圈内盛传的余秋雨受赠别墅的事实，具备客观上的合理性。换言之，肖夏林并非是在无中生有的“自行捏造”余秋雨受赠别墅的“耸人听闻”的事实，更没有以此为出发点继续散布这一信息。上海静安区法院对范志毅一案的判决中已体现了这种反向倾斜保护原则，即“作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予容忍与理解。”与此相反，前些年著名足球裁判陆俊先生诉南方某体育报社名誉权纠纷案件的终审胜诉，很难说其后果对中国足坛“假球”“黑哨”的日益泛滥以至于损害了这个产业的健康发展不无关系。

　　综上所述：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人恳请合议庭依法驳回上诉人余秋雨的上诉请求。

    此致

北京市第二中级人民法院

                                     被上诉人：肖夏林

                                     委托代理人：北京市华一律师事务所

                                     律师：浦志强

                                     2003年11月24日

2004年6月25日和7月8日，安徽省阜阳市中级法院为张西德诉陈桂棣、吴春桃、人民文学出版社名誉权纠纷一案安排了“证据交换”。

本案被告夫妇是《中国农民调查》的作者，原告张西德是现任阜阳市政协副主席，曾任临泉县县委书记。在后者治下，临泉县这个国家级贫困县出现了很多震惊朝野的涉农大案，而他本人则坐上了价值不菲的奔驰500型轿车，并因此被安徽省纪委给予党内严重警告处分。在王怀忠时代阜阳地方官纷纷下台入狱的背景下，张西德居然升职了。这恐怕只能说明他可能真的没问题——至少到目前为止还没有查出来有问题。

但围绕着张西德诉陈桂棣等被告的这个案件，已经出现了很多怪事。

第一，张西德起诉的证据，只是一本发表了《中国农民调查》的《当代》杂志。但陈桂棣夫妇写书和人民文学出版社出版刊物，都不是违法的。按理说仅凭一本杂志，是不足以支持原告起诉的，因为杂志作为证据只能证明文章的发表状况而不能证明文章构成侵权。但张西德副主席居然痛快地立上了案，搞得陈桂棣夫妇连年都没能过好。

第二，张西德当时是临泉县的县委书记，是这个贫困县里最大的官员，他理应对县里所有公共政策的制定和执行以及农民的苦难承担最终责任。况且宪法保障了公民监督和批评政府官员的权利，这种权利在法治国家里同时也是公民的义务和责任，所以官员对作家和出版社的起诉根本不应被法院受理，不应当进入司法程序。但这个案件居然被阜阳中级法院受理了。

第三，张西德现任阜阳市政协副主席，是阜阳市“五套班子”领导集体的成员之一，他的公子张辉还是这家法院的现任法官。古乐府《君子行》有云：“君子防未然，不处嫌疑间，瓜田不纳履，李下不正冠”，现代司法的回避制度应当也发端于此。我们原以为就算是以阜阳官场破罐破摔的现状，阜阳法院即使仅仅从避嫌的角度出发，似乎也不宜自己受理这个案件。但陈桂棣的管辖权异议申请居然被两级法院给驳回了。

第四，言论自由、出版自由都是宪法保障的基本权利，非经法定程序不得限制和剥夺。现如今，连中宣部都没有限制图书出版发行的权利了，按说法院应该更懂法才是。但阜阳中级法院居然能在受理本案后，“根据张西德的申请”，以（2004）阜民一初字第10-1号《通知》的形式，要求人民文学出版社在本案审理期间，“不要再将《中国农民调查》一文以任何形式进行刊登和转载”，理由是防止“引起新的纠纷”。问题在于，文章的刊登和转载就算引起了新的纠纷，自有利害关系人另案提起诉讼，至少这时候还轮不到阜阳法院急张西德之所急，法院到底是为谁司法，它这样做的目的究竟是什么？

第五，按理说打官司是要讲道理的，法院应当要求和保障当事人摆事实讲清道理，最高法院证据规则也是这么说的。民事诉讼法规定的管辖权异议期间只有15天，陈桂棣已经提起了管辖权异议，那时候官司归不归你管到底在哪儿都打成了问题，他该怎么举证又该向谁举证呢？另外，法院指定的举证期限不得少于30日，又有规定说法院组织证据交换的，证据交换之日举证期限才届满。退一步说，既然他的举证期限因管辖权争议的提起肯定不满30天，法院至少应该中断计算，等到管辖权争议尘埃落定后再补足30天吧？再说，证据规则规定，当事人在举证期限届满前十天提出书面延期举证申请的，人民法院应当允许，而陈桂棣等在管辖权争议终审裁定下达后立即提出了延期申请，但这一申请竟然在6月25日被合议庭研究和“请示”后郑重驳回。阜阳法院真是“两手抓两手都挺硬”——一手把双方举证期限“放宽”到2月23日，让陈桂棣的举证期限在管辖权异议期间就届满了，另一手驳回陈桂棣驳回延期举证的申请，造成他无法正常提交证据。在法院的这种枉法安排下，陈桂棣在本案中的举证都只能是针对张西德证据的反驳证据，并且在举证之前还要通过法院的审查。这样限制陈桂棣夫妇和人民文学出版社的诉讼权利，阜阳中级法院的做法公平吗？

第六、张西德的律师不同意先提交证据和证人证言，阜阳中级法院居然先安排了原告的证人出庭作证，程序颠倒得让人摸不着头脑。在看不到证词、不了解证人身份的情况下，被告律师的质证算得了数儿吗？张西德的律师不肯把证据提交给法庭和被告的理由，居然是案件太复杂了证据太多了和复印太贵了。问题是既然案件复杂证据太多，原告就更应该把证据梳理好交给被告好让陈桂棣弄个明白，怎么能让他们一无所知地上庭“质证”呢？

第七、既然《中国农民调查》写的是临泉农民在张西德的统治下到底有多苦，而张西德又是通过各级计划生育委员会官员和手下的一帮乡镇村长打手们，让他们家徒四壁家破人亡跳楼跪旗的，那么张西德让计生委主任证明他们没有过乱罚款，证明没有听张西德发表过“坟头”与“人头”关系的高论，让看守所的警察来证明他们没有刑讯过老百姓，让望风承旨的秘书科长和办公室主任们证明书记大人的理论水平很高“不是个粗人”，荒诞不荒诞？一干鱼肉百姓的官吏泰然自若地证明他们的老书记是阜阳百姓头上的“张青天”，好笑不好笑？请问他的这些证人中，有哪一个不是苛政的具体执行者和临泉百姓的扫帚星？让压迫者来证明没有压迫过、让窃贼们证明来自己的手脚是干净的——张西德的证人们能证明得了什么？

第八、“审判公开”是法律对审判活动的基本要求，是确保司法公正的前提。既然最高法院规定法院审理案件“必须坚持依法公开审判制度，做到公开开庭，公开举证、质证，公开宣判”，而证据交换尤其是有证人出庭的证据交换，本身就是庭审的重要组成部分，法院没有理由把旁听群众和新闻记者拒之门外。况且有权决定是否旁听和采访庭审过程的，应该是群众和新闻单位不是法院。法院所制定的登记和管理规范，都应当是以保证庭审秩序和保障群众旁听记者采访为目的，而不是想方设法地限制他们的参与和监督。但在7月8日的证据交换中，阜阳中院先是把上百名白庙和王营村老百姓挡在法院门外，合议庭又在数次“请示”院长后，以调换审判庭和动用司法警察的方式，挖空心思把两个记者逐出法庭。他们的理由竟然是“这还仅仅是庭前证据交换还不是开庭”，所以没有必要别人在场。敢问法院如此轻视证据交换程序如此惧怕审判公开，究竟是为什么？

第九、“苛政猛于虎”，但阜阳百姓生于斯长于斯也只能终老于斯——他们无处可逃，因为哪儿都不是他们的“乐土”，其奈“硕鼠”者何！阜阳已经贡献了无数令人齿冷的荒诞题材。从临泉县上访农民的天安门跪旗和救助站自杀、张西德导演的“四二事件”镇压惨剧、蒙城县委孙书记对牛群副县长的荒唐“任命”滑稽戏、亳州市委书记李新民的“阅兵”闹剧，到夺取众多婴儿生命的假奶粉案件和相继发生的一连串假立案、假撤职事件，志怪传奇层出不穷乱哄哄你方唱罢我登场。就在5月27日的光天化日之下，阜南县袁集镇宁大村村民王勇刚刚惨死在恶霸支书张金彪父子的刀下。这表明，陈桂棣夫妇对中国农民生存状况的调查还远远没有结束也不应该结束。一个个恶性案件的频繁发生，使得极具典型意义的题材不再新颖，因为这种事情在阜阳在中国太司空见惯了，而这就是阜阳官场的主旋律。

至少在眼前，我们还看不到阜阳中级法院公正审理本案的任何可能。若放任阜阳中级法院如此“作法”，可以想象，一份荒唐的裁决，必将导致“千万个官员站起来”，本应神圣的法律势将变成贪官污吏们钳制舆论打击批评的又一制胜法宝——控诉陈桂棣夫妇的官司将纷至沓来无尽无休！作为关注民生疾苦的专业作家和立志推进司法公正的职业律师，我们愿意以理性相信司法应当是维护社会公平正义的最后屏障，当然不会对自身权利受到的非法侵害淡然处之。我们将坚定地把官司打下去，但我们不愿意一个个没完没了的打下去。

“路灯是最好的警察，阳光是最好的防腐剂”，公众的关注、参与和监督将有助于法院的公正司法，至少能让我们走在荆棘丛生的维权路上不再孤独。我们将把我们的诉讼经历和种种奇遇告诉大家，并通过大家告诉所有的人。

（未完待续）

                                                                    2004年7月11日

北京市华一律师事务所律师  浦志强